臺灣高等法院民事判決108年度上字第283號上 訴 人 李沃淡訴訟代理人 葉民文律師被上訴人 邱裕鋒訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年12月11日臺灣桃園地方法院106年度壢訴字第7號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人邱裕鋒於原審主張上訴人李沃淡之門牌號碼桃園市○○區○○路000號房屋（下稱OOO房屋）3樓、4樓及屋突之外牆及牆外放置之保麗龍填充物等物（下合稱系爭地上物），無權占有伊所有坐落同區ＯＯ段OOOO地號土地（下稱系爭土地）上空如附圖1「土地複丈成果圖（甲）」編號「OOOO(1)」所示面積1.77平方公尺部分，依民法第767條第1項前段、中段規定，求為判決命李沃淡拆除系爭地上物、該占用之土地上空等語（原審卷一第5頁反面、第141頁）。原審就前開部分判決李沃淡敗訴，李沃淡上訴聲明不服後，邱裕鋒於本院追加備位之訴，以原訴拆屋還地之訴列為先位之訴，主張於先位之訴無理由時，備位依民法第796條之1第1項準用第796條第1項但書或同法第231條第1項規定，請求擇一判決李沃淡應給付其新台幣（下同）117萬4868元，及自民事追加備位訴之聲明狀繕本送達翌日（即民國108年10月5日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語(見本院卷第305至306頁、第326至327頁)。
核其原訴及追加之訴，係本於其得否就李沃淡越界建築之系爭地上物請求拆屋還地之爭執而生，其社會基礎事實同一，核符規定，應予准許。
二、邱裕鋒本訴主張及反訴答辯略以：
(一)伊為系爭土地所有人，伊與訴外人即毗鄰同段OOOO地號土地（下稱OOOO土地）所有人劉金鳳間，前於102年6月2日簽立「使用共同壁協定書」（下稱系爭協定書），約定以前開2筆土地界線作為房屋共同壁中線，共同建築房屋，伊是興建ＯＯ路OOO號房屋（下稱OOO房屋），劉金鳳則興建「OOO房屋」；劉金鳳於開工後未久即過世，由配偶李沃淡繼承「OOOO土地」及繼受系爭協定書權利義務，惟伊發現「OOO房屋」之3樓共同壁板模有偏離中線情形，經向李沃淡提出質疑未獲回應後，伊請求主管機關桃園市政府工務局處理爭議，經該局建築管理處（下稱建管處）於104年6月16日派員到場會勘後，認定「OOO房屋」3樓底版以上之共同壁板模有偏移越界情形，乃作成李沃淡應拆除共同壁模板（含橫樑及柱子有誤差部分），俟伊組立完成「OOO房屋」之3樓共同壁模板後，再由雙方共同施作灌漿工程之會勘結論（下稱系爭會勘結論）。詎李沃淡於拆除3樓共同壁模板後，遲不重新組立3樓共同壁模板，致伊房屋遲遲無法與「OOO房屋」同時進行3樓共同壁之灌漿工程，因此拖延房屋完工期限。伊先於105年2月3日寄發台北北門郵局營收股存證號碼第577號存證信函（下稱0203函）予李沃淡，催告其於同年2月18日前答覆是否願意繼續履行系爭協定書約定，如願意履行，應於同年2月25日前組立「OOO房屋」3樓共同壁模板至可灌漿程度，及於同年2月27日與伊共同施作3樓共同壁灌漿工程；復以同年2月17日北門郵局營收股郵局存證號碼第659號存證信函（下稱0217函）送達李沃淡，重申前開催告內容，除依序給予「文到後7日」、「文到後15日」、「文到後18日」之相當期間，要求李沃淡應於期限內回覆或應協同為相對應之施工行為外，亦言明如李沃淡不於同年2月26日前答覆是否繼續履約，或不於同年3月4日前組立「OOO房屋」3樓共同壁模板至可灌漿程度，或不於同年3月7日前與伊共同施作3樓共同壁灌漿工程者，視為李沃淡已無意願履約，即以「0217函」作為解除系爭協定書關於伊提供土地建築3樓以上共同壁之約定；李沃淡均不予理會；故兩造間關於伊提供系爭土地與李沃淡興建3樓以上房屋共同使用牆壁之約定，業經解除而溯及失效，伊已無提供與李沃淡興建共同壁使用之義務。詎李沃淡竟未經伊同意，擅自在伊房屋3樓以上外牆因退縮建築所留下之位於系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示面積1.77平方公尺之狹長空間，作為興建「OOO房屋」3樓以上建物外牆使用，且李沃淡在「OOO房屋」之屋頂女兒牆與伊「OOO房屋」女兒牆間之空隙，任意填塞保麗龍，侵害伊對系爭土地上空之管領權利。為此，爰先位依民法第767條第1項前段、中段規定，請求李沃淡於拆除系爭地上物後返還該占用之土地；並追加備位之訴，主張於先位之訴無理由時，即依民法第796條第1項準用第796條第1項但書或依同法第231條第1項規定，請求擇一判決李沃淡應給付伊117萬4868元本息。
(二)伊於解除系爭協定書後，已無繼續提供系爭土地與李沃淡興建共同壁使用之義務，亦無提供「OOO房屋」屋頂上如附圖2即「土地複丈成果圖(乙)」編號「OOOO(1)」所示面積17平方公尺之空間予李沃淡施作「OOO房屋」外牆防水、粉光、油漆等工程使用之必要，李沃淡可使用自己之建物屋頂空間，施作外牆不鏽鋼板包覆工程，以達到外牆防水之目的，而無庸另行施作防水、粉光或油漆工程，李沃淡反訴請求應無理由。
三、李沃淡本訴答辯及反訴主張略以：
(一)系爭協定書所約定共同壁使用範圍，及於土地之上、下，具不可分離性，無從按房屋樓層區隔使用範圍，故不得為契約之一部解除；又系爭協定書係由兩造及訴外人黃成德、李宛庭共同簽立，邱裕鋒未同時向黃成德、李宛庭為解除契約之意思表示，其解約無效；另邱裕鋒催告伊確答是否繼續履行系爭協定書之期間不足25日，與系爭會勘結論第2點所載施工日數25日不相當，其催告不合法。況臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官在偵查刑事竊佔案件期間，命伊不得變動現場，導致伊無法立即施作「OOO房屋」之3樓共同壁，並非伊不願施工，邱裕鋒逕自解除系爭協定書約定，亦屬無據。伊依系爭協定書之約定，繼續使用系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示空間，興建「OOO房屋」之3樓以上外牆，自有合法正當權源，並非無權占有，邱裕鋒所為拆屋還地請求，應無理由。縱認伊有越界建築之事實，惟邱裕鋒請求伊拆除者，為「OOO房屋」3樓以上外牆中之長10公尺、寬17公分之狹長部分，一旦拆除，將影響房屋結構安全，顯為給付不能，邱裕鋒係濫用權利，所請不應准許。
(二)伊雖建築「OOO房屋」主體完畢，惟因邱裕鋒在「OOO房屋」之屋頂設置鐵絲網，致伊無法使用「OOO房屋」之屋頂施作「OOO房屋」5樓底版以上之外牆防水、粉光、油漆等工程，致伊房屋有漏水之虞，邱裕鋒已違反民法第792條規定及立法理由。為此，爰反訴依民法第792條規定，請求判命邱裕鋒應容許伊於2個月之期間，使用「OOO房屋」之屋頂上如附圖2編號「OOOO（1）」所示面積17平方公尺部分，進行必要之施工。
四、原審依民法第767條第1項規定，判決李沃淡應拆除系爭地上物後，將占有之土地返還邱裕鋒，並駁回李沃淡之反訴。李沃淡就前開本、反訴敗訴部分，均上訴聲明不服，邱裕鋒於本院追加備位之訴。
(一)李沃淡之聲明：
1.上訴聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)（本訴）邱裕鋒在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
(3)（反訴）邱裕鋒應容許李沃淡在系爭土地上空如附圖2編號「OOOO（1）」所示面積17平方公尺部分土地上，搭設鷹架、施作房屋外牆水泥、粉光、防水等營造工程之用共2個月。
2.答辯聲明：邱裕鋒追加之訴駁回。
(二)邱裕鋒之聲明：
1.答辯聲明：李沃淡之上訴駁回。
2.追加之訴聲明：（備位）李沃淡應給付邱裕鋒117萬4868元，及自108年10月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷第121至122頁）：
(一)邱裕鋒為系爭土地之所有權人，李沃淡為「OOOO土地」所有權人。
(二)兩造有簽立系爭協定書，其後各委由不同營造廠商在相近期間內施作自己之房屋新建工程。
(三)兩造之房屋1、2樓的共同壁是共同施作完成。
(四)邱裕鋒之「OOO房屋」係於變更3樓設計及變更建造執照後，自行施作3樓以上之建物外牆及興建該建物完畢，且已領得房屋使用執照。
(五)104年6月16日建管處人員前往兩造之房屋施工地點共同會勘，於當日會勘結論第2點記載「ＯＯ路OOO號拆除後3天內ＯＯ路OOO號應進場施作，並於25天內應完成灌漿，灌漿期間應共同施作。」
(六)邱裕鋒有以「0203函」、「0217函」函寄予李沃淡，表示解除系爭協定書等語。
(七)李沃淡之「OOO房屋」已施作完成，且已取得使用執照；4樓和屋突、外牆尚未施作水泥粉光及防水工程。
六、兩造間之爭點如下：
(一)邱裕鋒主張李沃淡無權占用系爭土地，故得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求李沃淡應將系爭土地上如附圖1所示黃色部分（面積1.77平方公尺）之3樓、4樓、屋突等建物及保麗龍填充物拆除後，返還該部分土地予其，有無理由？
(二)李沃淡反訴請求邱裕鋒應容許其在系爭土地如附圖2所示面積17平方公尺土地上共兩個月為搭設鷹架、施作「OOO房屋」5樓及屋突之外牆之水泥粉光及防水工程之用，有無理由？
(三)如認邱裕鋒請求拆屋還地無理由，則其備位依第796條之1第1項準用第796條第1項但書或依第231條第1項規定，請求李沃淡給付其117萬4868元本息，有無理由？
七、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下：
(一)邱裕鋒主張系爭協定書關於兩造提供土地作為彼等興建之房屋3樓以上共同使用牆壁之約定，因李沃淡違約未履行改善行為，係不完全給付，經其解除該部分契約而消滅，應屬有據。李沃淡於該部分契約解除後，仍占用「OOO房屋」2樓頂版以上之系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示部分之空間，興建「OOO房屋」之外牆，應為無權占有。
1.按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。所謂「可分之給付」，即為一個給付可分為數個給付，仍無損其性質或價值者。是契約成立之可分給付之債，其中一部分因解除而無效者，除去該部分仍可成立者，該契約之其他部分仍應有效。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第767條第1項、第796-1條第1項分別定有明文。
2.邱裕鋒主張系爭土地為其所有，業據提出土地登記簿謄本為證（原審卷一第9頁）；又其主張李沃淡之「OOO房屋」3樓以上之外牆，有逾越地界占用到系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示面積1.77平方公尺部分建築乙節，亦經原審勘驗現場及囑託桃園市中壢地政事務所鑑測屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（甲）可稽（原審卷一第117頁正反面、第125頁），並經李沃淡於本院自認：1、2樓是使用前述共同壁及共用樑柱之約定來興建；3、4樓及屋突在興建時，伊仍舊按照系爭協定書及共同壁、共用樑柱之約定內容，興建了寬為35公分的柱，寬為30公分的樑及厚度為15公分的牆壁，而前開樑、柱、牆壁之中線均與系爭兩筆土地地界垂直，故前開3樓、4樓及屋突的柱有逾地界而延伸17.5公分至邱裕鋒土地上方、樑有逾地界而延伸15公分至邱裕鋒土地上方，另牆壁有逾地界而延伸7.5公分至邱裕鋒土地上方；係按原來建照核准圖說去興建等語明確（本院卷第200至201頁），邱裕鋒無庸就此部分主張另為舉證，應認其指稱李沃淡之「OOO建物」有越界建築乙事屬實。
3.系爭協定書關於兩造間同意提供土地興建共同使用牆壁之約定，與兩造各自與其他毗鄰土地地主間提供土地作為共同使用牆壁之約定，為單純之契約聯立，互不生依存關係；且兩造間之約定，為可分之給付，可為一部解除。
(1)邱裕鋒於102年6月2日與劉金鳳、黃成德簽立系爭協定書，及劉金鳳於同日與邱裕鋒、李宛庭簽立另紙協定書，分別約定以自己之土地與毗鄰之土地，各成立以2筆土地界線作為共同壁中線而共同使用牆壁之約定乙情，為兩造所不爭執（本院卷第121頁），並有使用共同壁協定書2紙可參（原審卷一第10頁、第47頁）。觀之前開2紙協定書內容，可知李沃淡（契約名義人為劉金鳳，下同）與邱裕鋒間係約定以「OOOO土地」與系爭土地之地界線作為「OOO房屋」、「OOO房屋」之共同壁中線，而各自提供土地建築共同使用之牆壁乙節，核與系爭協定書內邱裕鋒與黃成德所約定以系爭土地與同段OOOO地號土地之地界線作為共同壁中線之約定無關，亦與另紙協定書內所約定李沃淡與李宛庭以「OOOO土地」與同段OOOO地號土地之地界線作為共同壁中線之約定無關；是前開2紙協定書各具有2個契約因單純訂立1個書面而結合之契約聯立關係存在，即系爭協定書之「李沃淡與邱裕鋒間契約關係」與「邱裕鋒與黃成德間契約關係」2者為單純之契約聯立，另紙協定書之「李沃淡與邱裕鋒間契約關係」、「李沃淡與李宛庭間契約關係」2者亦為單純之契約聯立，前開各契約關係相互間均不具依存關係，各契約關係之效力或其存續問題，與其他單純結合之契約關係之間不發生任何牽連。申言之，系爭協定書關於兩造間權利義務之約定，僅為彼等同意提供自己之土地興建房屋共同使用牆壁，且以彼等土地之地界線作為共同壁中線部分而已，則邱裕鋒如欲就兩造間之契約關係行使解除權，應僅向李沃淡1人為解約之意思表示為已足，無庸另對黃成德或李宛庭通知解約。故李沃淡抗辯：邱裕鋒之「0203函」、「0217函」未一併送達黃成德、李宛庭以通知解約，其解約不生效云云，即無可採。
(2)茲系爭協定書既約定邱裕鋒欲建築之「OOO房屋」，其中一側係與「OOO房屋」基地界線為共同壁之中線，共同使用牆壁，並經劉金鳳、邱裕鋒共同簽立該契約，業如前述，故李沃淡、邱裕鋒即互負提供土地與他方興建共同壁之義務。又系爭協定書約定之土地使用範圍，僅共同壁之建築範圍，衡之經驗法則及論理法則，係於建築房屋時，由地面層進行放樣、組立模板、綁紮鋼筋及灌漿完成地上1層建物之建築後，始繼續向上進行高一樓層之放樣、組立模板、綁紮鋼筋及灌漿之工作，而逐層施作各樓層之建物本體，並非一次完成全部樓層之建築，參佐兩造已依系爭協定書約定，各自提供土地供施作完成房屋第1層、第2層之共同壁，僅就3樓以上樓層，發生邱裕鋒所指「OOO房屋」3樓共同壁模板偏離中線之情形乙節，為兩造所不爭執，並經證人即建築師劉棕元於本院審理中具結證稱：兩造於102年間共同委任伊設計規劃及申請房屋建照，要蓋「OOO房屋」、「OOO房屋」，係以全棟均使用共同壁的方式繪製；兩造於2樓頂版蓋完之後，即針對共同壁中線位置何在有所爭執，104年6月16日會勘後，邱裕鋒不想跟李沃淡爭執，不想再使用共同壁，故就3樓以上退縮自行興建外牆而繼續蓋完，1、2樓已蓋好部分就留著等語（本院卷第354至357頁），及證人陳杉字於本院具結證稱：邱裕鋒的房屋在2樓頂放樣好，準備要蓋3樓的共同壁模板時，「OOO房屋」的模板釘超過他原先放樣的位置，雖然沒有超過共同壁中心線，但如果這樣施作的話，會讓整個牆壁偏移到「OOO房屋」的土地上，牆壁的厚度是固定的，如果「OOO房屋」超越原先放樣所預留的共同壁位置，就會導致共同壁施作結果會跟著偏移位置，邱裕鋒請建管處人員來會勘，雙方有協調好等「OOO房屋」把他越界的模板拆掉後，再按放樣的結果重組好，這樣兩戶組好的3樓模板就可以在25日內一起灌漿等語明確（本院卷第359至360頁），亦徵系爭協定書關於共同壁之使用約定，事實上係按不同樓層逐層組立模板、綁紮鋼筋、灌漿之方式建築完畢，以此方式逐層提供土地之上空使用權供建築共同壁之用，故兩造間協議就各樓層興建共同壁使用之約定，應為可分之給付無疑。
(3)從而，邱裕鋒主張其就系爭協定書關於兩造分別提供土地興建共同使用牆壁，並以地界線作為共同壁中線部分，可按不同樓層之建築工作逐層提出給付，為可分之給付，且其可單獨解除與李沃淡間之契約關係等語，應為可取。李沃淡就此部分之抗辯則屬無據。
4.李沃淡履行系爭協定書之約定有不完全給付，邱裕鋒得依法解除彼等間之共同壁使用契約關係；於契約解除後，邱裕鋒無庸再提供系爭土地作為興建3樓以上房屋共同壁之用。
(1)邱裕鋒於104年4月間發現「OOO房屋」所組立3樓共同壁模板之位置有偏離中線之情，請求主管機關處理爭議，經建管處於104年6月6日派員到場會勘並作成系爭會勘結論乙節，為兩造所不爭執（本院卷第121頁）。系爭會勘結論既要求李沃淡應將「OOO房屋」偏移部分拆除後，由「OOO房屋」進場組立3樓共同壁模板，並由兩造於25天日內共同完成灌漿工作，業如前述，足認李沃淡因此負有依系爭會勘結論履行改善行為並協同邱裕鋒進行「OOO房屋」3樓共同壁灌漿工程之義務，方有利於兩造繼續履行系爭協定書關於興建3樓以上樓層之共同壁後共同使用牆壁之約定。
(2)又李沃淡於本院自認：於會勘後，最後一次是於104年7月13日拆除完畢等語在卷（本院卷第127頁），並有邱裕鋒所提出「OOO房屋」拆除模板照片可參（本院卷第169至171頁），堪認李沃淡至遲於會勘後1個月即104年7月中旬，已將其房屋原組立之3樓共同壁模板拆除完畢。而李沃淡截至收到邱裕鋒所發「0203函」、「0217函」為止，均未重新組立其房屋之3樓共同壁模板，亦未答覆是否願繼續履行系爭協定書約定，導致邱裕鋒斯時仍無法就已組立之「OOO房屋」3樓共同壁模板部分，與李沃淡一同灌漿固定，致邱裕鋒需變更設計為自行興建外牆而不使用共同壁後，始能獨力完成「OOO房屋」之興建乙節，業經證人劉棕元於本院另證稱：伊就「OOO房屋」自2樓頂版時起之工程為變更設計，改為單獨施作外牆，該屋3、4樓之外牆厚度為15公分RC牆，這是單獨外牆的厚度等語（本院卷第354至357頁），及證人陳杉字於本院另證稱：「OOO房屋」越界的模板拆掉後，就沒有重新按放樣結果組立3樓模板，在「OOO房屋」有組3樓模板、「OOO房屋」沒有組3樓模板的情形下，無法兩戶一起灌漿，等了3、4個月之久，李沃淡都沒有把3樓模板組回去，「OOO房屋」才請建築師辦理變更設計，變更設計的結果是3樓以上退縮建築，一直到蓋完為止，退縮後「OOO房屋」3樓以上是自己的單獨外牆，厚度仍為15公分，就在自己的土地上興建，沒有使用共同壁；伊把「OOO房屋」3樓、3樓頂與「OOO房屋」之間的那面牆拆掉後，退縮19公分重新組立不鏽鋼板（即ST板模），再綁鋼筋，沒有使用傳統板模組立，因為雙方有糾紛，隔壁屋主不願意讓伊過去他的土地施工，伊如果要使用傳統木板板模就一定要到隔壁的土地上才能施工，對方不願意，伊才採用架不鏽鋼板模的方式，在「OOO房屋」的2樓頂板上站立作業進行組模工作；「OOO房屋」3樓以上外牆因退縮建築，牆、柱整個移位，伊按建築師變更設計後的圖說，針對該屋1、2樓每1根柱子以原本的柱寬再加大1倍柱寬之方式補強，目的是防止該屋興建後倒塌等語明確（本院卷第359至360頁）。按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。審酌證人劉棕元、陳杉字業就「OOO房屋」因李沃淡未依系爭會勘結論重組3樓模板致無法與「OOO房屋」3樓共同壁同時灌漿之故，經邱裕鋒另委任劉棕元建築師變更設計後，拆除「OOO房屋」原組立之3樓共同壁模板，改以單獨興建3、4外牆及強化1、2樓外牆結構之方式，不使用共同壁而自行興建完成「OOO房屋」等情綦詳，核與「0203函」、「0217函」、第2次變更設計申請書及建築物變更設計概要表、桃園市建造執照申請書附表、使用執照及附表（原審卷一第20至28頁、第238至241頁、第OOO至256頁），及陳杉字追加減工程估價單、劉棕元變更設計報價單（本院卷第315至317頁），互核相符，堪認劉棕元、陳杉字前開所證，應係實情，自得據為對邱裕鋒有利之認定依據。
(3)承上，李沃淡於104年7月間依建管處同年6月16日所作系爭會勘結論拆除「OOO房屋」3樓共同壁模板（含橫樑及柱子有誤差部分）後，本應重新組立3樓共同壁模板，並與「OOO房屋」所組立3樓共同壁模板，於25日內共同施作完成灌漿工程，惟經過半年期間，遲至105年2月3日經邱裕鋒寄發「0203函」予李沃淡之際，李沃淡仍未重新組立3樓共同壁模板等情，業如前述，致系爭協定書關於兩造房屋3樓以上樓層亦使用共同壁之約定，已遲延半年以上無法繼續履行，應可歸責於李沃淡不依系爭會勘結論履行改善行為所致，足認李沃淡履行系爭協定書約定有不符債務本旨情事。
(4)準此，邱裕鋒以「0203函」定期限催告李沃淡答覆是否願意繼續履行系爭協定書、如願意履行，應於同年2月25日前組立「OOO房屋」3樓共同壁模板至可灌漿程度，及於同年2月27日與伊共同施作3樓共同壁灌漿工程，催告李沃淡履行義務；又以「0217函」向李沃淡重申前開催告內容，再次定期限催告李沃淡是否願意繼續履行系爭協定書、如願意履行，應於同年3月4日前組立「OOO房屋」3樓共同壁模板至可灌漿程度，及於同年3月7日與伊委託之廠商共同施作3樓共同壁灌漿工程，倘李沃淡未於期限內確答，或為如期完成模板組立或未如期配合灌漿完成，均視為其無意願繼續履行系爭協定，即以「0217函」作為解除系爭協定書關於3、4樓約定部分之意思表示等情，此觀前開2份存證信函記載即明（原審卷一第20至26頁）。審酌邱裕鋒於前開2份存證信函所定催告李沃淡答覆是否繼續履約之期間各為「函到後1週」、催告李沃淡自行組立模板至可灌漿程度之期間各為「函到後15日」、催告李沃淡與其開始共同灌漿之期間各為「函到後18日」，所定催告期間尚稱相當，則李沃淡逾前開「0203函」所定期間仍未履行義務，自催告期滿時起應負遲延責任；後李沃淡受「0217函」之催告後，逾該函所定期間未答覆是否繼續履約，亦未組立「OOO房屋」3樓共同壁模板至可灌漿程度、未與邱裕鋒一同開始3樓共同壁灌漿工程之情，已如前述，應認李沃淡就其已遲延之給付，於受邱裕鋒定期催告後，仍未於期限內履行甚明。則邱裕鋒以「0217」函所定催告期間屆滿時起，向李沃淡解除系爭協定書內可分之提供3樓以上房屋共同使用牆壁之給付部分之契約關係，合於民法第254條規定之要件，是其解除契約已生效力。
(5)審酌邱裕鋒在李沃淡尚未興建「OOO房屋」3樓以上樓層時，即已解除系爭協定書內關於兩造間共同使用牆壁之契約部分，該部分契約關係自解除時起溯及失效，邱裕鋒已不負提供系爭土地與李沃淡共同興建房屋3樓以上共同壁之義務。參佐李沃淡於邱裕鋒解除契約後，曾於105年5月13日以中壢普仁郵局存證號碼第108號存證信函，通知邱裕鋒應於文到5日內協同進行共同壁施作，經邱裕鋒於同年5月25日以臺北北門郵局營收股存證號碼第OOOO號存證信函答覆：其已解除雙方以系爭協定書所為關於3樓、4樓共同使用牆壁部分之約定，已辦理變更設計完成並按桃園市政府核准變更後建照圖說施工完成，其無從協同辦理共同壁施作等語，有兩造前開存證信函可參（原審卷一第79至80頁，卷二第129至131頁），顯見邱裕鋒已拒絕提供土地與李沃淡一同興建3樓以上建物之共同壁。加以李沃淡係於檢察官104年11月19日偵查程序結束後，詢問檢察官回去可不可以蓋，檢察官答稱其覺得先暫停一下好了等語，固經刑事庭第一審法官勘驗檢察官偵訊錄音光碟在卷，有勘驗筆錄可按(原審卷二第128頁)，依前揭檢察官於開庭後與李沃淡間之對話內容，應不具檢察官行使強制處分權之禁制效果，李沃淡不得據此主張免除其應儘速依系爭會勘結論履行改善行為及協同邱裕鋒完成3樓共同必灌漿工程之責任。則李沃淡逕自越界使用系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示部分，作為「OOO房屋」3樓、4樓及屋突之外牆興建之用，並無合法正當權源，為無權占有，且為故意逾越地界之建築行為，自不屬民法第796條、第796條之1第1項前段規定之例外准許越界建築之範圍，故邱裕鋒依民法第767條第1項前段、中段規定，請求李沃淡應拆除系爭地上物，並返還該無權占有之土地上空管領權等語，應為可取。
5.民法第148條係規定，行使權利不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第3060號判決參照）。查李沃淡確有不完全給付情事，邱裕鋒得依法解除系爭協定書關於兩造提供土地供所建築房屋3樓以上建物共同使用牆壁之約定，並請求李沃淡為前開拆除地上物、返還土地上空之行為，業如前述，其行使權利並無權利濫用之情。故李沃淡此部分抗辯，應無可取。
6.另關於邱裕鋒所為拆屋還地請求，是否可以履行乙節，業據證人即原審囑託鑑定機構桃園市建築師公會所指派輪值建築師張文雄、楊冠倫已於本院審理中到庭證述略以：依據桃園市建築管理自治條例第4條規定，共同壁包括房屋的共同基礎、樑、柱、牆體，如果要拆除3樓以上的話，會影響兩間房屋3樓以上的結構安全，如果必須拆除「OOO房屋」越界建築部分，就須把該屋靠近「OOO房屋」那邊的樑、柱拆除，不能用怪手直接從外部拆，要先在「OOO房屋」內部整棟做安全支撐後，以人工使用破壞震動機，從屋內由上往下逐層拆掉該越界建築部分，一直拆到2樓頂板（3樓底板）為止；拆掉後要就「OOO房屋」整棟結構予以重新設計，並做結構分析、結構補強之後，重新施作該屋外牆、樑、柱；因樑、柱是傳達建築物結構重量的主要構件，其斷面更大，施工上有困難，要用人工使用機具拆除，並非像雷射手術一樣予以精確切割；進行前述拆除工作時，「OOO房屋」3樓、4樓及屋突已經施作的樑、柱、牆體內部之鋼筋，有可能拆除掉一部份，如果要以鋼筋混凝土方式重新施作，雖然不是不可以，但於灌漿完後就無法拆掉已澆灌在兩屋中間之外板模；且如果使用傳統板模施工，就需要使用到兩造1、2樓共同壁上方的系爭土地，因為「OOO房屋」的外緣如果剛好跟地界線垂直時，其外板模之組立位置及固定會需要使用系爭土地上方之空間，其固定方式也要靠在邱裕鋒的房屋牆上，板模才會固定，灌漿時外板模才不會坍掉；如果要避免使用系爭土地，除非李沃淡重新施作時，讓他的外牆樑、柱退縮更多，而自己在基地內部做板模組立之支撐，但樑、柱的主要結構沒有辦法像牆一樣退縮。用不鏽鋼包牆也需要固定不鏽鋼的空間，不鏽鋼是鋼板，本身沒支撐力，雖然可以當外板模，在組立板模時，還是需要外部固定，如果不靠在「OOO房屋」外牆或是不使用邱裕鋒房屋的話，「OOO房屋」就要退縮很多，才能留下組立的空間；前述以不鏽鋼做外板模並非常規作法，如果能確保施工的品質沒有問題，他是可以不做外牆防水，如果施工品質不佳，以後還是會有漏水的問題，因為鋼板要靠焊接，焊法、焊道及鋼板厚度都要合乎規定，以不鏽鋼做外板模之施工成本應該會高很多；整棟建物每個樓層的樑、柱都是連續的才會符合結構安全，如果1、2樓使用共同壁施工，他們的樑、柱設計是以使用共同壁來做設計，而3樓以上沒有共同壁的時候，牆壁的施作雖然可以兩個房屋分開，「OOO房屋」的樑、柱要保持不錯位，在拆除之後，1、2層要做擴柱的結構補強，3、4層的柱可以偏移，但不可能偏移60公分，除非底下的擴柱範圍與它一起往內擴充到
3、4層的柱子下方均有柱子等語綦詳（本院卷第249至256頁），由此可徵邱裕鋒所為拆屋還地請求，在建築技術上並非不能履行，僅是施工方式較困難，會面臨需重新做結構設計、外牆退縮建築寬度較大、需做柱位補強，且花費金額較高之情形，尚無從認為李沃淡就此部分之給付有何不能可言。故李沃淡抗辯：邱裕鋒要求其拆屋還地，係給付不能云云，亦無可取。
7.末按，訴之客觀預備合併，有先、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即無庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。邱裕鋒就本件所為拆屋還地之請求，其先位之訴為有理由，已如前述，則本院就其追加備位之訴已無庸再為論述，亦無須再為准駁之判決。
(二)李沃淡之反訴請求為無理由。李沃淡以「OOO房屋」3樓、4樓及屋突外牆占用到邱裕鋒之系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示空間部分，為無權占有，邱裕鋒得依民法第767條第1項前段、中段規定請求李沃淡拆除系爭地上物後，返還該占有之土地上空等情，業如前述，則李沃淡反訴請求判命邱裕鋒提供系爭土地上如附圖2編號「OOOO(1)」所示面積17平方公尺之屋頂面積供其施作「OOO房屋」5樓外牆之防水、粉光、油漆工程共2個月云云，已無必要，應予駁回。
八、綜上所述，邱裕鋒先位依民法第767條第1項前段、中段規定，請求李沃淡應將「OOO房屋」3樓外牆、4樓外牆及屋突占用到系爭土地上空如附圖1編號「OOOO(1)」所示面積1.77平方公尺部分之地上物拆除後，將該占用之土地上空返還給其，核屬正當，應予准許。李沃淡依民法第792條規定請求邱裕鋒容許其在系爭土地上如附圖2編號「OOOO(1)」所示面積17平方公尺部分，搭設鷹架、施作房屋外牆水泥、粉光、防水等營造工程之用共2個月部分，並無理由，不應准許。原審就邱裕鋒原訴請求應准許部分，為李沃淡敗訴之判決，並依職權為邱裕鋒得假執行、李沃淡得供擔保後免於假執行之宣告，及就李沃淡反訴請求不應准許部分，為李沃淡敗訴之判決，均無違誤，李沃淡上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之裁判。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件李沃淡之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。