臺灣高等法院民事判決 108年度上字第284號上 訴 人 洪素蕊訴訟代理人 王維立律師被 上訴 人 曾麗鳳訴訟代理人 郭緯中律師
古健琳律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣新北地方法院107年度訴字第2107號第一審判決提起上訴，本院於108年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除撤回部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除撤回部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因前往賭場賭博而陸續向上訴人借款，經兩造結算後為新臺幣（下同）400萬元（下稱系爭借款），伊為擔保系爭借款，於民國106年7月17日簽發同額之本票乙紙（即系爭本票）予上訴人，並以伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分1/4）及其上同段000建號建物（應有部分全部，與上開土地合稱系爭房地）為上訴人設定最高限額480萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。惟上訴人係於賭場放貸予伊作為賭資，違反善良風俗，系爭借款即屬賭債，依民法第72條規定，兩造間之借款契約應屬無效，系爭本票及抵押權擔保之借款債權自不存在，求為確認系爭本票債權及系爭抵押權均不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於本院撤回請求塗銷抵押權登記之訴部分，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：被上訴人陸續向伊借款，兩造於106年7月17日整合債務並結算，簽訂不動產抵押權設定借款契約（下稱系爭借款契約），載明借款金額400萬元，借款期限106年7月17日至109年7月16日，每月利息4萬元。系爭借款非在賭場交付被上訴人，兩造間之消費借貸關係與賭博無關，且伊非直接與被上訴人對賭之人，被上訴人主張之賭債關係非存於兩造間，系爭本票及抵押權擔保之債權非賭債，應屬有效等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決除撤回起訴部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第136-137頁）：
㈠、兩造於106年7月17日簽訂系爭借款契約，載明借款金額400萬元，借款期限106年7月17日至109年7月16日，每月利息4萬元，被上訴人應以系爭房地設定抵押權予上訴人。被上訴人為擔保系爭借款，於106年7月17日以系爭房地設定最高限額480萬元抵押權（即系爭抵押權）予上訴人，並簽發票面金額400萬元，發票日106年7月17日之本票乙紙（即系爭本票）予上訴人（見原審卷第27-33、61頁）。
㈡、上訴人陸續收受上訴人交付之現金計400萬元，並自106年8月至107年2月止，按月匯款利息4萬元至上訴人設立之第一銀行雙和分行帳戶（帳號：00000000000，見本院卷第38、61-63頁）。
㈢、上訴人前以系爭本票向原法院聲請本票裁定（即107年度司票字第3910號），並執上開裁定向原法院民事執行處聲請強制執行（即107年度司執字第84745號），系爭房地於上開執行程序業經拍定，並將價金提存（見原審卷第59頁，本院卷第83頁）。
四、按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任，票據債務人如提出原因關係抗辯時，應由其就原因關係之確定負舉證責任，迨至票據基礎之原因關係確定後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應依一般舉證責任分配法則處理（最高法院105年度台上字第934號、106年度台簡上字第65號判決意旨參照）。準此，票據債務人主張票據原因為賭債或借款契約無效，經執票人否認，該以賭債或借款契約無效為原因關係之抗辯，自應由票據債務人負舉證責任。本件被上訴人主張系爭本票擔保之系爭借款屬賭債而無效，為上訴人否認，依上說明，被上訴人就系爭借款有無效原因一節，自應負舉證之責。經查：
㈠、被上訴人前陸續收受上訴人交付之現金計400萬元，兩造於106年7月17日簽訂系爭借款契約，載明借款金額400萬元，借款期限106年7月17日至109年7月16日，每月利息4萬元，被上訴人為擔保系爭借款，除於同日以系爭房地設定抵押權予上訴人外，同時簽發系爭本票，並自106年8月至107年2月止，按月給付利息等情，為兩造不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），堪認系爭借款業經被上訴人與上訴人結算確認無誤。又參以證人李麗萍於本院審理時證稱：上訴人在中央市場做豬肉批發，伊係零售商，向上訴人買豬肉20多年。上訴人向伊介紹被上訴人在賣麵包要進貨，還有房子要維修，要跟伊換票，伊有借她，被上訴人是先以電話告訴伊要借多少，伊大概晚上10點多去買肉時把錢拿給上訴人，上訴人天亮回家才拿錢給被上訴人。之前被上訴人借錢都有還，時間到伊去軋票就會兌現，後來開口就沒有再問原因，但被上訴人後來請上訴人拿錢來換票，伊沒有再借，因為把票拿去銀行軋票，可以確認被上訴人銀行有錢，但拿錢來換，就不知道被上訴人銀行有沒有錢，跟銀行有沒有互動等語（見本院卷第80-82頁），證人林朝宗亦證稱：被上訴人曾以伊名義向上訴人借40萬元等語（見原審卷第72頁），堪認被上訴人確曾透過證人林朝宗向上訴人借款，或透過上訴人向證人李麗萍借款，而經常有資金需求，上訴人主張系爭借款為其為被上訴人整合債務後結算之款項，即非無據。
㈡、雖證人林朝宗於原審到庭證稱：上訴人與綽號叫西瓜的人合夥在新莊經營賭場，伊不認識該合夥人，如上訴人沒有帶資金去，賭場就無法運作。伊認識上訴人十幾年，平常大家打打牌、聊聊天，沒有什麼深交，也沒有提過投資賭場的事情，上訴人一年多前提起，是希望伊有資金進去，告知伊如晚上帶100萬去賭場，第二天還，利潤2萬塊，問伊願不願意參加，伊表示先去看看，但只去過一次，後來沒有投資。該次伊從中和帶4個人到環河南路上訴人工作的地方等，其中一人就是被上訴人。上訴人晚上7點到11點在賣豬肉，伊等她11點後下來，載她一起到新莊，賭場在二樓，上去要經過好幾道門，不認識的人不能進去。上訴人一進賭場就拿一包東西給賭場，點鈔機點出來是80萬，賭場有抽頭的人、發牌的人、收錢的人，不知道上訴人把錢給誰，裡面的情形伊不清楚，賭客要借錢都是跟賭場借。伊載去的每個人都有賭，伊一下子就輸2萬元，用伊自己帶去的錢付，上訴人也跟伊在同一個桌上玩推筒子，就是將賭資押在桌上，用麻將比點數，賭場每1千抽2百，例如押1萬元，贏的話，賭場的人拿走2千，給伊8千。上訴人帶80萬去就是要借人，伊載去的人沒有帶錢，如果沒有上訴人帶錢過去，伊載去的人沒辦法賭等語（見原審卷第69-70、73-75、77-78頁）。惟證人林朝宗僅前往賭場一次，依其該次所見，上訴人將80萬元交予賭場負責收錢之人清點後，即與其同桌推筒子，賭客如有資金需求，係向賭場借款。則上訴人於賭場並未經手現款，亦未參與發牌、抽頭等行為，縱其將80萬元交予賭場，冀於翌日獲利，亦非當然即有經營賭場之事實。又證人林朝宗雖一再堅稱：被上訴人與伊載去的人都沒有帶錢，如果沒有上訴人帶錢過去，他們沒辦法賭等語（見原審卷第72頁），卻又稱：
不知道被上訴人口袋裡有沒有1千、2千，也不知上訴人皮包有多少錢（見原審卷第77、78頁），並稱其賭輸之2萬元係以自己攜帶之現金支付等語，顯非所有前往賭場之賭客均無自有資金，端賴向賭場借款始得參與賭博，證人林朝宗此部分證言，難認與事實相符。況證人林朝宗與上訴人相識10餘年，從未聽聞上訴人提及投資賭場之事，不知上訴人與何人合夥，對賭場內部情形亦無所悉，卻僅憑其首次前往賭場所見，臆測該次前往賭場之人均未攜帶資金，進而斷認如上訴人未帶資金，賭場即無法運作之情，是其關於賭場為上訴人經營之證言，自難憑信。
㈢、從而，被上訴人所舉未能證明上訴人經營賭場，或系爭借款為被上訴人於賭場向上訴人借用作為賭資之事實，其主張系爭借款為賭債而無效，系爭本票債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不存在，請求確認系爭本票債權及系爭抵押權均不存在，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭本票債權及系爭抵押權均不存在，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴（除撤回部分外）為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 湯千慧法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。