臺灣高等法院民事判決 108年度上字第296號上 訴 人 余亦梅訴訟代理人 詹晉鑒律師被 上訴人 陳中泉上列當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 108年1月11日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3835號第一審判決提起上訴，本院於108 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項確認抵押權不存在、第二項命上訴人塗銷抵押權登記部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為夫妻，伊前向上訴人借款新臺幣（下同）200 萬元（下稱系爭借款），用以購買坐落臺北市○○區○○段三小段135、135之1、135之2、135之3、135之4、135之5、136地號土地（權利範圍均為11/10000）（下稱系爭土地），及其上同段2260建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號5 樓（權利範圍為全部）（下稱系爭房屋，兩者合稱系爭房地），登記為所有權人，並為擔保系爭借款之清償，而於民國（下同）86年5 月23日以系爭房地為上訴人設定擔保總金額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），經臺北市古亭地政事務所以86文山字第000000號設定登記。兩造約定以系爭房屋出租所取得之租金（下稱系爭租金）清償系爭借款，上訴人自86年5 月23日起至107年8月23日止，計取得353萬2,500元，遠高於系爭借款，應認伊業已全數清償。縱認伊未清償，上訴人逾15年未請求清償系爭借款，亦未於請求權消滅後5 年內行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅。爰依民法第767條第1 項規定，提起本訴，並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭房地買賣價金400萬元，其中200萬元由被上訴人以系爭借款支付，另200萬元則由伊以貸款180萬元及向親友借貸20萬元支付，故系爭房地為兩造共有，權利範圍各2分之1，惟伊將己共有部分借名登記於被上訴人名下，系爭房地所有權人乃僅登記被上訴人一人，伊並就系爭借款設定系爭抵押權以為保障。被上訴人迄今均未清償系爭借款，且兩造未約定以系爭租金清償系爭借款，亦未約定被上訴人得分期清償，被上訴人自無從以租金清償系爭借款。縱有約定，系爭租金353萬2,500元應依共有比例由兩人平分，被上訴人計可得176萬6,250元，金額不足200 萬元，無從用以全數清償系爭借款。另兩造於91年9 月間約定系爭借款清償日為103年5月21日，至今尚未超過15年時效規定等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認系爭抵押權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，駁回被上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（原審駁回被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，未據上訴，非本院審理範圍）
四、兩造於85年各出資200 萬元購得系爭房地，被上訴人出資部分以系爭借款支付，惟系爭房地於85年1 月17日全部登記被上訴人名下，並於86年5 月23日設定系爭抵押權擔保系爭借款之清償，兩造於91年9 月變更系爭借款之清償期為103年5月21日，及系爭房屋自86年5 月23日起出租第三人，租金均由上訴人收取，原租金每月1萬3,500元，102年8月23日起調漲為每月1萬5千元等節，均為兩造不爭（見本院卷第 98-99、260、261頁），並有臺北市古亭地政事務所107 年10月17日北市古地籍字第0000000000號函暨所附建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書可證（見原審卷第57-89頁、本院卷第83-85頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造約定以系爭租金清償系爭借款，其已清償完畢，或上訴人逾15年未請求清償系爭借款，亦未於請求權消滅後5 年內行使系爭抵押權，系爭抵押權不存在等情，均為上訴人否認，並以前詞置辯，兩造爭點為：㈠系爭借款是否已全數清償？㈡系爭借款請求權是否罹於時效而消滅？㈢被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在及依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭借款是否清償已全數清償？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年渝上字第1920號判例參照）。被上訴人主張系爭借款業經其以系爭租金清償完畢一節，為上訴人否認。揆諸上開說明，自應由被上訴人就系爭借款業經清償之有利於己事實負舉證之責。
⒉經查：
⑴系爭房地係兩造於85年間各出資200 萬元購得，被上訴人出
資部分以系爭借款支付，及系爭房地於85年1 月17日登記於被上訴人名下，為兩造所不爭執（見上理由四）。上訴人辯稱其就系爭房地應有部分2分之1為實際所有權人，為被上訴人所否認。然被上訴人於本院108年4月18日準備程序中已自認系爭房地為兩造所共有（見本院卷第98頁），雖其嗣於108年10月22日辯論期日否認兩造間就系爭房地應有部分2分之
1 有借名登記關係，改稱上訴人於購買系爭房地之初即有贈與之意，始將系爭房地全部登記於其名下，並撤銷前所為系爭房地實際為兩造共有之自認云云（見本院卷第261 頁），然被上訴人未能證明自認與事實不符，依民事訴訟法第 279條第3 項之規定，無從撤銷上開自認。故系爭房地實際為兩造共有，應有部分各2分之1，自堪認定。
⑵系爭房地自86年5 月23日起出租予第三人，月租金1萬3,500
元，自102年8月23日起調漲為1萬5千元，均由上訴人收取，亦為兩造所不爭執之事實（見上理由四）。而系爭房地實際為兩造共有，應有部分各2分之1，業經認定如上，依民法第
818 條規定，上訴人就系爭租金按其應有部分2分之1，本即有收益權而歸上訴人所有，自與系爭借款無涉。至上訴人向承租人所收取之租金，逾其就系爭房地實際應有部分者，固可認原應歸屬於被上訴人，而縮短給付逕交予上訴人，然其給付原因多端，或係被上訴人給付家庭生活費、子女扶養費、或係贈與等，非必為清償系爭借款，被上訴人就此並未舉證以實其說，自難憑採。況依卷附土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（見本院卷第83-85頁），兩造於91年9月18日約定將系爭抵押權所擔保之系爭借款清償期，由88年5 月21日變更為103年5月21日，並於91年9 月19日變更登記完畢，該變更契約就擔保債權總金額並未變更，仍記載為200 萬元，衡諸常情，倘若被上訴人給付租金予上訴人之原因確為清償，其辦理系爭抵押權變更登記時，應無可能未變更擔保債權總金額，益徵被上訴人主張以系爭租金清償系爭借款云云，與事實不符，而不足採。
㈡系爭借款請求權是否罹於時效而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條、第128條前段定有明文。次按，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。民法第478條、第316條亦有明文。是定有清償期之借款，其請求權應於清償期屆至時，始得請求清償，15年請求權時效亦應自此始得起算。
⒉經查，兩造於91年9 月變更系爭借款清償期為103年5月21日
，已如前述，上訴人應於103年5月21日始得請求被上訴人清償系爭借款，則系爭借款之15年請求權時效應至118年5月20日屆滿，被上訴人主張系爭借款請求權消滅云云，委不足取。
㈢被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權，是
否有理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；且以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。為民法第767條第1項中段、第880 條所定。經查，被上訴人主張其已清償系爭借款，及系爭借款請求權消滅云云，均無可採，業如前述，則其依前述規定，主張確認系爭抵押權不存在及請求上訴人塗銷系爭抵押權，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求：㈠確認系爭抵押權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 李慈惠法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。