臺灣高等法院民事判決
108年度上字第357號上 訴 人 威丞實業有限公司法定代理人 蕭華巖訴訟代理人 李鴻昱
黃華駿律師林陣蒼律師被 上訴人 兆鈞工程有限公司法定代理人 盧鳳生訴訟代理人 王健珉律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107 年
9 月14日臺灣士林地方法院104 年度湖訴字第9 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國108 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰陸拾肆萬參仟陸佰捌拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五十三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾捌萬貳仟元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣貳佰陸拾肆萬參仟陸佰捌拾捌元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此規定於上訴程序準用之，民事訴訟法第256 條、第463 條有明文規定。本件上訴人於原審以被上訴人於民國（下同）103 年1 月21日知系爭工程使用執照已核發，應於同年2 月20日前完成送水送電，遲至103 年
7 月5 日始完成送水送電，應負136 日遲延責任，計付違約金等語。於本院審理中，認依系爭協議書（詳後述）第9 條第1 款約定，應於103 年1 月8 日取得使用執照30日內完成送水送電，即自103 年2 月8 日起應負之遲延日數為148 日等語。表明全部請求之最低金額仍為新臺幣（下同）500 萬元，核屬補充前述被上訴人應負遲延責任之陳述，上訴人請求違約賠償之標的、金額，於事實上、法律上仍為同一，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於100 年10月27日將坐落臺北市○○區○○路00
0 巷0 號「南京金鑽集合住宅新建工程」（下稱系爭工程）之水電工程（下稱系爭水電工程）交由訴外人斌銓營造股份有限公司（下稱斌銓公司）承攬，斌銓公司復於101 年1 月17日將系爭水電工程部分，交由被上訴人承攬。履約過程中發生爭議停工。兩造與斌銓公司即於102 年6 月4 日簽訂工程協議書（下稱系爭協議書），約定由伊加入原工程契約，與斌銓公司對被上訴人負同一債務清償責任。系爭工程已於
103 年1 月8 日核發使用執照，被上訴人依約應於103年2月8 日前完成系爭水電工程之送水送電，竟至同年5 月15日始完成送電、同年7 月5 日完成送水，遲延148 日完工，依系爭協議書第9 條第1 款約定計付遲延之懲罰性違約金為1,
392 萬8,380 元，伊所受損害更高達591 萬2,822 元，伊僅請求被上訴人賠付500 萬元，就遲延損害為一部請求。爰依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付500 萬元，及自民事準備一暨訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：伊於102 年12月19日即完成送水送電準備工程，需待上訴人取得使用執照始可進行水電申請作業。上訴人於103 年2 月12日始交付使用執照及檢驗費之支票，且於於103 年4 月7 日始將存入支票金額，致伊於同年月14日始兌付取得檢驗費，臺北自來水事業處（下稱自來水處）於同年月17日始得前往系爭工程進行檢查。又因上訴人自來水之設計圖說有總表位高等缺失，另行委託建築師修改圖說，致生遲延，復因上訴人未依約給付工程款，此等遲延均非可歸責於伊，上訴人不得請求遲延違約金。況兩造嗣後達成上訴人付清工程款後，伊即為送水送電之協議，而已有延期給付合意，伊已無遲延。退步言之，系爭協議書第9 條第1 款約定違約金依工程總價5%按日計罰與一般工程慣例之1%至2%不符，且未設總額上限，亦與同條第2 款上訴人之懲罰性賠償金僅約定工程總價5%並不相當，顯屬過高等語置辯，聲明駁回上訴人之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、原判決駁回上訴人全部請求，上訴人就敗訴部分，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決下列不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500 萬元。被上訴人答辯聲明：駁回上訴（上訴人就駁回其利息部分之請求未據上訴，而被上訴人亦表示不以上訴人未付工程款債權為抵銷抗辯，均非本院審理範圍）。
四、本院之判斷：㈠查上訴人於100 年10月27日將系爭水電工程交由斌銓公司承
攬，斌銓公司復於101 年1 月17日將系爭水電工程部分，交由被上訴人承攬。履約過程中，因履約爭執停工。兩造與斌銓公司即於102 年6 月4 日簽訂工程協議書，約定由上訴人加入原工程契約，與斌銓公司負同一債務清償責任，有系爭工程合約書、系爭協議書可按（見原審卷一第8 至16頁），堪予認定。
㈡而查系爭協議書第4 條第4 款約定：「丙方（即被上訴人）
應於甲方（即上訴人）取得本件工程使用執照後30日內完成送水送電，丙方並應將水電工程部分全力配合甲方辦理交屋及管委會點交事宜」、第9 條第1 款則約定：「丙方如不依本協議書第4 條規定之期限內完工，應自該期限之翌日起每逾1 日，依工程總價千分之5 為計算扣款，作為懲罰性違約賠償金。丙方如逾期超過30日或本協議書生效翌日起3 日內未積極進場施工，或無故停工達3 日以上，甲方得不經催告逕行終止本協議書及原合約」（見原審卷一第14、15頁）。
又系爭工程使用執照係於103 年1 月8 日核發，有使用執照可憑（見原審卷一第19頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第130 、131 頁），而堪認定。上訴人主張被上訴人於103年5 月15日始完成送電，同年7 月5 日始完成送水，依系爭協議書第4 條第4 款約定，上訴人未於103 年2 月8 日完成送水送電，即屬遲延，應依系爭協議書第9 條第1 款約定，計罰違約金。被上訴人對於103 年5 月15日完成送電、同年
7 月5 日完成送水並不爭執（見本院卷第133 頁），惟抗辯其遲延係可歸責於上訴人，且已有合意展延，上訴人不得計罰違約金。茲就此爭點說明如下：
⒈查系爭水電工程關於送水送電之申請應由施工之被上訴人辦
理等情，有上訴人提出之水電工程估價單可按（見本院卷第
183 、185 頁），被上訴人復自陳其於102 年12月19日即已完成送水送電準備工作等語（見本院卷第132 頁），足見僅待系爭工程取得使用執照後即可送件以完成送水送電。惟因兩造對於水電工程驗收付款迭有爭執，迄未完成結算等情，業據兩造各自陳述在卷（見本院卷第133 頁）。依上訴人實際負責人兼總經理李鴻昱與被上訴人法定代理人盧鳳生間於
103 年4 月15日之電話錄音譯文以：「（被上訴人：）電的部分已經弄好了，可以送電了。（上訴人：）但你沒有報竣工。（被上訴人：）竣工就是送電時才會去報，我現在就是差這步。因為我工程款等很久了。（上訴人：）我和你說過了，日盛那邊擋著，我也和你說過了，他（日盛）那邊的意思是你水電接通了他才要撥款。（被上訴人：）所以我就是要來和李總商量，電的部分我10天就可以送電了，送電沒有問題你就可以和日盛請款。（上訴人：）那你就趕快弄好啊。（被上訴人：）那你工程款哪時候要給我？（上訴人：）你沒弄好日盛那邊就沒有撥款阿…（被上訴人：）你現在工程款都給我8 、9 成。（上訴人：）那個都不重要啦，重點就是你現在水電要接通，接通後我們很多東西要驗收，接了沒問題後日盛會撥款。…過年前我就給你100 萬元現金，說實在的，這已經超過一半了，你另外一半是兩個月的票，那時候跟我說的條件，大家說的很清楚，我說你水電趕快把它弄好，你也親口答應我你會儘快處理。結果你沒做到。日盛那邊你也去過了，知道他那邊要接水電才撥款（被上訴人：）所以我才一直等阿…你工程款不撥，人家要怎麼送水送電」等情，有電話錄音譯文可按（見本院卷第63頁）。兩造於對話中均未提及系爭工程使用執照未取得，反係被上訴人一再預慮上訴人未能如期如數付款，而不願於付款前完成送水送電之手續。再參酌被上訴人曾於103 年1 月20日填載請款單，向上訴人請領工程款，上訴人以預支名義，開立票載發票日為同年月22日，票面金額100 萬元之支票交付被上訴人法定代理人盧鳳生，由盧鳳生於同年月21日簽收等情，有請款單及支票簽收單可按（見原審卷一第137 頁），而證人即李鴻昱妹妹李季嫻亦證述：被上訴人於103 年過年前1 月的時候，盧鳳生來商量借錢，就知道使用執照已經取得等語（見原審卷一第252 至254 頁）。再對照上開錄音譯文，被上訴人於收受此票款時，既已同意送水送電，衡情若不知悉使用執照取得與否，而得進行送水送電之手續，豈有未就使用執照取得與否加以聞問，足徵上訴人主張被上訴人至遲於10
3 年1 月21日已知悉取得使用執照等語，應堪認定。被上訴人抗辯上訴人於103 年2 月12日始交付使用執照影本，始知悉而得申請送水送電云云，即無可採。系爭協議書第4 條第
4 款既係約定被上訴人應於上訴人取得使用執照後30日內完成送水送電，並非被上訴人取得使用執照後始起計履約期限，是上訴人主張被上訴人自103 年2 月8 日未完成送水送電，已陷於給付遲延等情，即屬可採。
⒉按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。是承攬人完成工作之義務與定作人報酬給付義務並非立於對待給付。送水送電為系爭水電工程完成之一環，縱上訴人未結清工程款，被上訴人亦不得執此為拒絕完成送水送電之事由。又觀諸上開錄音譯文，被上訴人請求與上訴人就付款一事為協商，上訴人表示只要被上訴人完成送水送電，銀行即會撥款，而要求被上訴人儘快完成，被上訴人瞭解後因而表示10日內即可完成等情，並無上訴人與被上訴人有同意延期之合意，被上訴人復未證明，自非可採。是上訴人主張被上訴人至103 年7 月5 日始完成送水送電，可計至該日，遲延日數為148 日等情，應屬可採。
⒊至被上訴人雖提出事後盧鳳生偕同2 名人士前往與李季嫻洽
談之錄影光碟，其中對話之譯文有「（某人：）1 月8 號到現在，使用執照下來，你看拖到現在（盧鳳生：）其實我過年前就一直在催使用執照這件事，我就一直在追他們，他使用執照什麼時候下來都沒有讓我知道，你知道嗎，是我拿著這張使用執照正本去自來水對的時候，才知道原來1 月8 號他就開下來了，我都不知道，你知道嗎，這不是我在拖啊（某人：）有沒有發文給他（盧鳳生：）都沒有…」，且李季嫻笑笑不敢回答，而有默認之意，表示被上訴人確不知上訴人已取得使用執照云云（見本院卷第259 頁）。惟由譯文可知李季嫻旋即接稱：「不可能啦，他肯定都知道，因為現場都等他水電的事情，怎會不知道…」等語，顯然李季嫻已直接否認被上訴人不知道上訴人已取得使用執照一事，對照盧鳳生與另2 名人士相互搭話，語意特別強調催告取得使用執照，並加以錄影一節，應係被上訴人為取證而特意錄得，是盧鳳生與該男子前開質疑，李季嫻單純未有表示，亦自無從反推認李季嫻有默認一事，是被上訴人提出上開錄影光碟、譯文等件，無從作為認定被上訴人知悉取得使用執照在後之證據。
⒋按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任，民法第230 條定有明文。系爭協議書第9 條第1款關於被上訴人給付遲延違約金之約定，亦仍有上開法條之適用。被上訴人抗辯縱有遲延亦屬不可歸責，則就上開遲延期間有無不可歸責於被上訴人，而應予扣除部分，茲分述如下：
⑴查上訴人雖曾開立票載發票日為103 年2 月12日、票面金額
為2 萬1,790 元之支票，交被上訴人繳付自來水處檢驗費，而上訴人於同年4 月7 日存入支票金額後，支票於同年月14日兌付等情，有該支票影本、支票存款戶往來明細對帳單可按（見原審卷一第219 、220 頁）。惟查系爭帳戶為上訴人支票存款帳戶，依上訴人所提出自101 年1 月1 日起之帳戶往來明細對帳單，摘要欄上下相鄰「語音轉入」、「北區票扣」之存入、支出金額大約相當，日期亦為同日或翌日、數日不等，並對照「北區票扣」應兌付之支票號碼後，結餘均僅餘數千元不等，而該筆繳付自來水處之檢驗費兌付摘要欄及前後諸筆支票兌領與上開情形均相同，有該帳戶往來明細對帳單可按（見本院卷第71至81頁）。是上訴人主張其支票帳戶使用習慣係持票人向銀行提示，付款銀行收到票據交易所通知後，若開票人之支票帳戶內不足以支付該筆支票款項，銀行即通知開票人於當日下午3 點半以前存入足額之款項，其再存入相應金額等情，即與前情相符；且因一般支票戶並無利息，帳戶內餘額不多，上開支票帳戶顯示情狀即與常情相符，而堪採信。被上訴人抗辯由上開支票兌付情形可知係因上訴人資金短缺，未如期支付檢驗費，始造成上開遲延，非可歸責於被上訴人云云，並無可採。至前述水電工程估價單關於送水送電備註欄欄位固記載：繳納費用業主負擔等情，惟被上訴人亦可自行墊支費用後，再一併向上訴人請款。況上訴人並不知悉被上訴人何時完成送水送電手續，於被上訴人請求前，亦無從事先支付，則上訴人縱於被上訴人陷於遲延後始交付檢驗費支票，亦難認上訴人有對己義務違反，而非可歸責於被上訴人，自無從認被上訴人毋庸負此部分遲延期間之責任。
⑵第查，被上訴人於103 年4 月14日向自來水處申請送水後，
自來水處於同年月17日前往系爭工程進行檢查，初驗後比對原始設計圖，認有「總表表位位置不符」、「分表表位與設計圖不符」、「水錘吸收器未完工」等，而發改善通知書，經原建築師辦理變更設計完成修正設計圖後，再經自來水處於同年6 月17日複驗合格等情，有自來水處收據及106 年8月24日北市水技字第10632597700 號函可按（見原審卷一第
221 頁、卷二第72至85之1 頁）。足見被上訴人於103 年4月14日申請送水後，由自來水處進行初驗至複驗合格，並准予送水等期間遲延，係因自來水處作業期間及上訴人變更設計圖說所致，尚非可歸責於被上訴人，依前揭說明，被上訴人主張此部分遲延非可歸責於己，而不負遲延責任，堪予認定。
⑶上訴人雖主張變更圖說係被上訴人施工錯誤，而有可歸責云
云，惟查證人即系爭工程與張文正建築師事務所配合之萬全電機事務所繪圖員陳威達到庭證述：送審後建築師付費請我們再辦理變更送審，印象中送審圖中的立體圖是示意圖，實際依現場施作去調整才會去重新送審，一般送審圖都是實際施作時會調整，最後再由自來水處報竣圖，多少會有一點不一樣等語（見本院卷第348 至350 頁），足證本件確有依施作之實際狀況而變更圖說之必要及情形。倘係被上訴人施工有瑕疵，上訴人應依約要求被上訴人修補、配合圖說施作即可，豈有反而變更圖說以配合現況之理。況證人即被上訴人員工江翁杉亦證述：自來水處初驗時與被上訴人有關之缺失，1 、2 天即更改完成等語（見原審卷一第256 頁），足見自來水處送審初驗後變更圖說再複驗，期間之延宕，確難認係因被上訴人施工瑕疵所致。而證人陳威達復表示已不記得變更有無因為施工錯誤等語（見本院卷第349 頁），證人即系爭工程設計監造之建築師張文正亦到庭證述：其已不記得本件有修改設計圖，因其有轉給機電顧問等語（見原審卷二第36頁），及證人即上訴人前副總李文華證述：因為建築師未拿到尾款所以時間有耽誤，但是使用執照還是竣工圖不記得了等語（見原審卷二第39、40頁），送審圖說之相關證人就其變更原因均已不復記憶，上訴人主張變更圖說係被上訴人施工錯誤云云，並無法舉證以實其說，即無可採。
⑷被上訴人就系爭水電工程之送水審查義務，自103 年4 月14
日起即不負遲延責任。惟其送電部分，計至被上訴人於上開
103 年4 月15日之錄音對話中允諾於10日內，即103 年5 月15日完成送電，已逾期97日，業如前述。參諸前述對話譯文中盧鳳生表示送電只差等工程款等語，並未有說明有何申請送電遲延之緣由，是被上訴人並未說明送電有何不可歸責於己，而可不負遲延責任之事由，被上訴人就送電遲延即應依約負遲延之損害賠償責任。從而，上訴人主張被上訴人就送水送電之遲延，其應負遲延責任日數應97日，堪予認定。㈢上訴人依系爭協議書第9 條第1 款約定請求被上訴人給付違約金之金額為何部分：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252
條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。而違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決先例意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭水電工程依系爭工程合約書第3 條第1 款約
定，總價為1,882 萬2,136 元，被上訴人遲延日數為97日，如依系爭協議書第9 條第1 款約定，按日以工程總價千分之
5 計算，應計扣款金額為9,128,736 元（計算式：18,822,1
36 ×5 /1,000×97＝9,128,736 ，小數點以下四捨五入，下同）。而就此賠償金之性質，契約已明文為懲罰性違約賠償金，兩造就此性質為懲罰性違約賠償金亦未爭執（見本院卷第
494 頁），固堪認定。惟上訴人主張其因被上訴人送水送電延誤而導致交屋時程延後，受有損害及商譽損害部分，並未能提出相關資料供參，尚乏實據而難逕以採憑。至上訴人另主張因系爭工程向日盛國際商業銀行融資而支出貸款148 日利息361 萬2,822 元、委託律師擬狀支付30萬元及另請社會人士居中協調支付200 萬元費用，並提出貸款額度說明書、授信額度動用申請書、信託專戶撥付建案相關費用總表、委任契約書、保護費請款單等件為憑（見本院卷第201 至223頁）。然上訴人何時清償貸款，係自己資力、信用問題，與被上訴人送水送電無從遽認有何相當因果關係，而上訴人委請律師或社會人士協調等等費用支出，亦難認屬必要費用，亦與被上訴人之遲延無因果關係。至查系爭工程契約書第8條第1 款約定之懲罰性違約金與系爭協議書約定之計罰比例相同，而系爭協議書係因斌銓公司有無法履約之虞，始由上訴人加入負同一清償責任，業如前述，足見並非兩造就系爭協議書違約金另為特別約定，僅係依原工程合約之約定條件為擬訂至明，上訴人主張已就違約金比例另為特別約定，並經律師見證，即不得再予酌減云云，自屬無據。
⒊本院審酌系爭協議書簽訂時，依第3 條結清先前工程款項及
其付款方式之約定，已估驗計價至第14期工程款，計應付被上訴人之1,337 萬1,233 元，僅餘545 萬903 元未估驗計算，有上訴人提出之工程款明細表、被上訴人提出付款比率表可互相參酌（見本院卷第187 頁、第255 頁），則違約金計罰仍按原工程總價計算，顯與系爭協議書簽立時之約定不相當。是認系爭協議書約定該懲罰性違約金，以達被上訴人強制履約之目的，應以未估驗計算之工程價款545 萬903 元計算，較符公允。至被上訴人以一般工程約定違約金按日計罰為千分之1 ，並設有上限云云，惟並未能提出相關工程慣例為憑，且於本件有特別約定時難認仍有適用。依前揭說明，認本件違約金依前述價款計算應扣罰違約金之金額以264 萬3,688 元（計算式：5,450,903 ×5 /1,000×97＝2,643,688）為適當，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人依系爭協議書第4 條第4 款約定，其送水送電義務已陷於遲延，應負遲延責任之期日97日為可採。因系爭協議書第9 條第1 款約定遲延違約金過高，本院認應予酌減。是上訴人基於系爭協議書約定，請求被上訴人應給付264 萬3,688 元之違約金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行聲請，尚有未洽。上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴及駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。