臺灣高等法院民事判決 108年度上字第310號上 訴 人 吳陳毓蘭訴訟代理人 張仁興律師
張倍齊律師被 上訴 人 順承營造廠有限公司法定代理人 楊祚全訴訟代理人 余晏芳律師
盧明軒律師上列當事人間請求返還款項等事件，上訴人對於中華民國107年12月21日臺灣新北地方法院106年度訴字第2511號第一審判決提起上訴，本院於108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按主觀被告預備訴之合併，因法院審理此種訴訟時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違。再者，主觀被告預備合併之訴，如先、後位被告之主張在實質上、經濟上不具有同一性，不因任一被告勝訴而達訴訟之目的，或在有礙訴訟安定、訴訟之經濟，無益防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭得以一次解決，殊無認得以合併提起主觀被告預備合併之訴。於此情形，先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位被告浪費無益之訴訟程序。此時就後位訴訟部分應認其起訴與否屬不確定狀態，自不應准許。查被上訴人以上訴人吳陳毓蘭與原審共同被告吳日聖（下稱吳陳毓蘭等2人）為先位共同被告，提起主觀被告預備之訴，主張渠等共同擅自領取伊於交通部公路總局第一區養護工程處（下稱養工處）之工程保固金、履約保證金共新臺幣（下同）201萬1,863元（下稱系爭款項），應連帶負侵權行為損害賠償責任、返還不當得利責任。並以永承土木包工業有限公司（下稱永承公司）為後位被告，主張其自吳陳毓蘭取得系爭款項，應負返還不當得利責任等情，後位被告永承公司於本件訴訟程序之地位不安定，與安定性原則有違，且依被上訴人主張，先位被告擅自領取系爭款項後，匯入後位被告帳戶，與其得否請求後位被告返還不當得利，無必然關係，依上說明，尚難認被上訴人得以提起本件主觀被告預備合併之訴。原判決認被上訴人提起本件主觀被告預備合併之訴，並以先位被告之訴有理由，後位被告之訴停止條件不成就，不為審究，固有未洽，惟被上訴人既不得提起本件後位被告之訴，且後位被告之訴未經原判決判斷，僅吳陳毓蘭提起上訴，自不生移審效力，該後位之訴未繫屬本院，爰不列永承公司為當事人，及贅述其答辯聲明及陳述，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人吳陳毓蘭與原審共同被告吳日聖係夫妻，與被上訴人法定代理人楊祚全（下稱楊祚全等3人）於民國91年8月29日共同設立永承公司，推由吳陳毓蘭擔任法定代理人。嗣楊祚全等3人為合作經營營造事業，在96年7月19日共同設立被上訴人，由楊祚全擔任法定代理人，楊祚全與吳日聖負責施作被上訴人承攬之工程，吳陳毓蘭則管理使用被上訴人財務及帳冊、大小印章，並負責處理各項工程履約保證金等承攬工程款項收付事宜；楊祚全等3人於99年6月協議拆夥，約定楊祚全承受繼續經營被上訴人，吳陳毓蘭等2人則退出被上訴人而自行經營永承公司。被上訴人前承攬養工處如原判決附表（下稱附表）所示之工程，並分別提供附表各編號所示之定期存單（下稱系爭定存單）為保固金或履約保證金；詎吳陳毓蘭在退出被上訴人經營及合夥關係後，竟持被上訴人大小印章，分別於附表所示提領日期，將系爭定存單解約後，將附表編號1、2、4所示款項，匯入永承公司銀行帳戶，並提領附表編號3之定存單款項，而將本應由被上訴人領回之履約保證金、保固金等，擅自領取，無法律上之原因取得，致被上訴人受有201萬1,863元之損害，被上訴人自得請求吳陳毓蘭如數返還被上訴人等情。爰依侵權行為或不當得利法律關係，求為命吳陳毓蘭如數給付，及加計自附表所示各該金額提領日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於100年8月3日對吳陳毓蘭等2人向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）100年度他字第4227號提起侵占刑事告訴（下稱系爭侵占案件），楊祚全等3人於100年9月6日簽立和解書，楊祚全代表被上訴人拋棄對吳陳毓蘭等2人之權利，並據撤回刑事告訴，則被上訴人提起本件訴訟即無理由。其次，楊祚全與上訴人拆夥後，永承公司為被上訴人代墊支付相關工程開銷，上訴人乃將附表編號
1、2、4款項匯入永承公司帳戶，以清償被上訴人積欠永承公司之款項；另被上訴人並未舉證上訴人領取附表編號3定存單款項，被上訴人依侵權行為或不當得利法律關係請求上訴人返還款項，為無理由。又被上訴人於100年10月27日即已知悉侵權行為事實，被上訴人於106年7月提起本件訴訟，已罹2年之請求權時效等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠永承公司、被上訴人依序於91年8月29日、96年7月19日設立
，分別由上訴人、楊祚全擔任法定代理人。被上訴人之財務會計，由上訴人負責，楊祚全負責工地現場。
㈡被上訴人承攬養工處如附表所示之工程，並分別提供附表各編號所示之定期存單茲為保固金或履約保證金。
㈢楊祚全與吳日聖於99年8月4日簽立協議書（下稱系爭協議書
），約定吳日聖於99年7月1日起，退出被上訴人經營及合夥關係。
㈣上訴人分別於附表編號1、2、4所示日期解除系爭定存單後
，將附表上開編號所示款項3筆，匯入永承公司銀行帳戶。㈤上訴人與吳日聖為夫妻關係。
四、本院之判斷：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。民法第179條前段、第181條前段、第182條第2項分別定有明文。
⒈被上訴人主張吳陳毓蘭於退出被上訴人經營後，仍持被上訴
大小印章，分別於附表所示日期解除被上訴人附表所示系爭定存單後，將附表編號1、2、4所示款項，匯入永承公司銀行帳戶，並提領附表編號3之定存單款項，而將本應由被上訴人領回之履約保證金、保固金等，擅自領取且無法律上之原因取得，致被上訴人受有201萬1,863元之損害，被上訴人自得依侵權行為或不當得利法律關係，請求吳陳毓蘭應返還201萬1,863元本息等情，業據提出系爭協議書、定期存單、存提款交易憑證為證（見原審卷㈠第29至33、37頁、卷㈡第213至215頁）。依系爭協議書約定：吳日聖（包括上訴人）於99年7月1日退出被上訴人之經營及合夥關係，由楊祚全繼續經營被上訴人；吳日聖退出被上訴人經營及合夥後，對外不得以被上訴人之名義經營相關業務，除本協議書之規定外，與被上訴人間之債權債務關係一切歸於消滅，雙方不得就被上訴人之財產向他方主張或請求等語（見原審卷㈡第214至215頁）。可見雙方終止合夥關係後，上訴人已不得以被上訴人名義行使權利，並為兩造所不爭執（見本院卷第218頁），則上訴人不得於系爭協議書簽訂後提領系爭存單款項。又上訴人不爭執其將附表編號1、2、4所示之系爭定存單解約後，各編號所示存款匯入永承公司（見原審卷㈠第29至
33、37頁），上訴人並於100年10月27日系爭侵占案件偵查時稱：伊有領取應退回被上訴人之履約保證金11萬2千元（即附表編號3所示定存單，加計利息後為11萬4,265元，見原審卷㈠第35頁下方結清提款憑證）等語，復於103年7月1日偵查時稱；該等款項是用來支付99年度員工薪資及廠商材料費等語（見原審卷㈡第209、211頁），並經本院調取系爭侵占案件卷證查閱無訛（見系爭侵占他字卷第70頁、偵續字卷第96頁），上訴人於系爭侵占案件偵查已近3年期間，均稱其有提領附表編號3之定存單金額。是被上訴人據此主張上訴人將系爭定存單解約後提領，即屬有據。從而被上訴人主張上訴人提領系爭定存單存款無法律上之原因，應依不當得利之法律關係對被上訴人負返還責任，為有理由。
⒉上訴人抗辯：吳陳毓蘭等2人與楊祚全於100年9月6日簽立和
解書達成和解，被上訴人於翌日即向新北地檢署撤回系爭侵占案之告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀可稽（見原審卷㈡第93至97頁），是兩造已就本件民事部分達成和解云云。觀諸系爭和解書記載：「立書人甲方（楊祚全）、乙方（吳日聖、吳陳毓蘭）茲因雙方就順承營造廠有限公司合作關係結束產生誤會，『甲方對乙方提告刑事侵占案件達成和解』。約定條款如后：第一條：甲方同意撤回對乙方二人所提之刑事侵占告訴，並於本和解書簽立時再簽訂撤回告訴狀乙份，具名向地檢署撤回告訴。第二條：乙方同意不再追究甲方責任。第三條：甲、乙雙方其餘權利均拋棄。」等語（見原審卷㈡第93至94頁），觀察內容開宗明義表示就上開刑事告訴案件達成和解，且僅約定撤回刑事告訴，未有隻字片語及於民事爭議，可見系爭和解書係就吳陳毓蘭等2人所涉及刑事侵占案件達成和解，被上訴人於翌日撤回對其2人之刑事侵占及背信罪等之告訴（見原審卷㈡第95頁），顯未就民事部分一併達成和解，無礙被上訴人之民事請求權。上訴人抗辯兩造已以系爭和解書就本件民事部分達成和解，自不足取。⒊上訴人否認將附表編號3所示之定存單解約並提領現金，抗
辯：附表編號3之定存單係由楊祚全保管及解約、提領現金云云。查上訴人提領附表編號3之定存單，業如前所。又觀諸訴外人吳金印於另案民事事件結稱：楊祚全等3人於100年9月6日簽立和解書時，伊拿了3張有價證券給楊祚全後，楊祚全始同意在和解書上簽名等語，佐以吳金印所提出之3張工程保證金收據（見原審卷㈡第483、478至480頁），其中1張即係附表編號3定存單擔保之工程保證金收據，而非定存單（見原審卷㈡第478頁、第456至458頁），上訴人並未舉證吳金印有交付楊祚全附表編號3之定存單，是吳金印上開證述，自不足為上訴人有利之認定，上訴人抗辯附表編號3之定存單已交付楊祚全云云，自不可採。
⒋上訴人又抗辯：伊與吳日聖退出被上訴人之經營後，由吳日
聖負責收尾被上訴人承攬施作之工程，並代被上訴人支付相關工程開銷，因此提領或匯款附表系爭定存單金額，以清償被上訴人積欠永承公司之債務，無不當得利云云，查楊祚全與吳日聖於99年8月4日簽立系爭協議書後，不得提領系爭定存單款項，如上所述。上訴人雖謂永承公司代墊金額253萬7,786元，早已超過被上訴人對上訴人主張之金額，上訴人不構成不當得利云云，並據提出帳款明細表、請款明細表、請款單、出租簽收聯、送貨單、支票憑票支付證明、維修單、未有發票人簽章之支票等件影本為證（見原審卷㈡第163至177頁），惟自上訴人所提出之文書觀之，均未有請款人收訖款項之文句，且其內容模糊不清難以辨認之處甚多，更有支票金額與請款單據不符之情形，已難以此證明上訴人確實有代被上訴人支出該些款項。況「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」民法第339條定有明文。
上訴人因擅自持被上訴大小印章，分別於附表所示日期解除系爭定存單後，將編號1、2、4所示款項，匯入永承公司銀行帳戶，並提領編號3之款項，因而負擔上開債務，核係因侵權行為而負擔之債，姑不論上訴人未能證明對被上訴人有上開債權，縱依上訴人抗辯，亦不得抵銷。
㈡綜上，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還所受
利益201萬1,863元，即屬有據。又被上訴人係依不當得利及侵權行為法律關係，請求上訴人為上開給付，其訴訟標的有2項，惟其請求法院擇一判決，僅有單一聲明，為選擇的訴之合併。被上訴人依不當得利法律關係為本件請求，既有理由，即應為被上訴人勝訴之判決，則其另依侵權行為法律關係請求，即無再論究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付201萬1,863元，及分別自附表所示提領日期之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭威莉法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。