臺灣高等法院民事判決 108年度上字第313號上 訴 人 徐德仁視同上訴人 徐德財
徐學成歐徐秀春徐秀梅被 上訴 人 王雲程訴訟代理人 沈麗娜
林辰彥律師上 一 人複 代理 人 黃淑怡律師
許凱傑律師張理樂律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國108年1月22日臺灣新北地方法院107年度訴字第703號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於108年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1款定有明文。次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨同此見解）。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人起訴請求上訴人徐德仁與原審被告徐德財、徐學成、歐徐秀春、徐秀梅（下分別以姓名稱之，合稱徐德財等4人，與徐德仁合稱上訴人）於繼承被繼承人徐均發遺產範圍內連帶給付被上訴人新臺幣（下同）2,256,485元（見原審卷第197頁），原審為上訴人一部敗訴判決，徐德仁不服提起上訴，乃因公同共有之遺產涉訟，對於各繼承人共同訴訟必須合一確定，是該上訴行為，在客觀上有利於共同訴訟人，效力及於其他繼承人即徐德財等4人，應併列為視同上訴人。又被上訴人於本院審理中減縮為請求上訴人於繼承被繼承人徐均發遺產範圍內連帶給付被上訴人1,507,671元（見本院卷第257頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、徐德財等4人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人之被繼承人徐均發與徐德仁於民國86年4月14日共同向伊借款100萬元（下稱系爭借款），承諾於86年7月14日清償，否則應自86年7月15日起以每百元日息1角計算違約金；徐均發為擔保系爭借款債務，除與徐德仁共同簽發發票日86年4月7日、面額100萬元、票據號碼OOOOOOOO之本票1紙（下稱系爭本票）交與伊收執外，另提供門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0弄0○0號建物暨所坐落土地（下稱系爭不動產）設定最高限額120萬元之抵押權予伊（下稱系爭抵押權），約定存續期間自86年4月15日起至86年7月14日止，及違約金為每百元日息1角。因徐均發、徐德仁未遵期清償，伊僅按年息20％計算自91年2月23日起至107年3月22日止之違約金，並以系爭不動產經拍賣受分配款項中10萬元抵充後，徐均發尚欠違約金1,507,671元未還。而徐均發業於90年4月15日死亡，上訴人為其繼承人，爰依系爭違約金約定及民法第1148條第1項、第1153條規定，請求上訴人於繼承徐均發遺產範圍內連帶給付1,507,671元等語（被上訴人逾此範圍之請求，業經其於本院減縮起訴聲明，非本院審理範圍）。
二、上訴人則以：㈠徐德仁部分：徐均發並未向被上訴人借款100萬元，伊透過
訴外人志君向一位老太太借款，且僅借得20萬元，並依老太太意思簽立收受100萬元收據及與徐均發共同簽發系爭本票。系爭違約金請求權已罹於15年時效且屬過高，應以5年為限並酌減為年息5％等語，資為抗辯。
㈡歐徐秀春以：伊已出嫁40多年，沒聽徐均發提起過系爭借款
債務，至於徐德仁與被上訴人間有無借款，伊不清楚等語。㈢徐德財、徐學成、徐秀梅均未於辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人一部敗訴之判決，徐德仁不服提起上訴，並聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：㈠被上訴人主張徐均發與徐德仁於86年4月14日共同向其借款1
00萬元，其已於同日交付款項等情，業據其提出徐均發與徐德仁共同簽發系爭本票，及徐德仁於同年月14日出具記載「收到王雲程新臺幣壹佰萬元整無誤，並辦理抵押權設定三重市○○路○段○○○巷○弄○○○號、本票票號OOOOOOOO」之收據（下稱系爭收據）為證（見原審卷第165頁、臺灣新北地方法院106年度執字第20951號影卷，下稱執行影卷，第5頁）。而系爭不動產原為徐均發所有，於86年4月15日以被上訴人為權利人、徐均發與徐德仁2人為債務人設定系爭抵押權，並於同年月17日辦畢登記等情，亦有系爭不動產土地登記簿謄本、土地建物異動清冊在卷可稽（見本院卷第125至134頁），則以系爭抵押權登記當時修正土地登記規則第15條、第107條等規定，申請抵押權設定登記案應檢附土地登記申請書、公定抵押權設定契約、設定義務人所有權狀、申請人之身分證明文件等，經地政事務所核符，依據申請書件資料予以登記等情，有新北市三重地政事務所107年8月16日新北重地登字第1074064966號函可稽（見原審卷第221頁正反面），再佐以系爭本票、系爭收據及系爭抵押權設定之簽發時間、抵押權存續期間、清償日期、違約金等記載，均核與被上訴人所述借款時間、借款經過、清償日期、擔保方式及約定違約金等內容相符，徐德仁且不爭執系爭本票、系爭收據形式真正，及其確有經徐均發同意交付系爭不動產權狀及徐均發印鑑證明設定系爭抵押權登記（見原審卷第312頁、本院卷第104頁、第107至108頁、第189頁）等情，足認徐均發與徐德仁確於86年4月14日共同向被上訴人借得100萬元，並約定應於86年7月14日清償，否則應自86年7月15日起以每百元日息1角計算違約金無訛。
㈡徐德仁雖辯稱系爭借款係由其透過志君介紹，向一名老太
太借款，且該名老太太實際僅交付借款20萬元，其餘的老太太說其有需求隨時會匯款云云，惟徐德仁上開所辯核與系爭本票、系爭收據記載及系爭抵押權設定內容均不相符，徐德仁且不爭執其簽發系爭本票、系爭收據時，其上確實皆已記載金額100萬元等情（見本院卷第189頁），以20萬元與100萬元差距甚大，如徐德仁確僅收受20萬元，衡情當會要求貸與人刪改系爭本票及收據上金額記載，況徐德仁自承其不知道該名老太太姓名、住處、聯絡方式，只能等該老太太來找云云（見本院卷第189頁），又如何能確保取得剩餘80萬元借款？凡此均與常情不符，參以被上訴人前於105年間曾以系爭借款債權屆清償期未受清償為由，聲請法院拍賣抵押物，並持該拍賣抵押物裁定聲請強制執行系爭不動產，經臺灣新北地方法院106年度司執字第20951號受理在案（下稱系爭執行事件），徐德仁於收受系爭不動產詢價通知後，曾於106年8月2日閱覽系爭執行案卷（見執行影卷一第97頁），均未曾對卷內系爭本票、收據、抵押權設定內容等表示意見，於107年2月21日收受系爭執行事件分配表後，也未就系爭借款債權金額聲明異議，堪認系爭借款債務確係由徐德仁與徐均發共同向被上訴人借得100萬元，徐德仁上開所辯均無可採。
㈢按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。又前開規定數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責（最高法院62年台上字第2673號判例意旨參照）。
徐均發、徐德仁既於86年4月14日共同向被上訴人借款100萬元，徐均發、徐德仁就系爭借款及違約金債務應負共同清償之責，此屬可分之債，依前開規定及說明，應由徐均發與徐德仁平均分受之，故被上訴人主張以50萬元借款本金計算徐均發應償還違約金債務數額，即屬可採。
㈣次按違約金之性質分為損害賠償預定性及懲罰性，而當事人
約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償預定性違約金。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文。然約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查系爭抵押權他項權利證明書關於違約金僅記載「每百元日息1角」，並未約定係屬懲罰性違約金，故本件違約金應屬賠償總額預定性質。惟本件違約金約定「每百元日息1角」，換算已達年息36.5％（計算式：0.1元×365日÷100元＝0.365），超逾民法第205條所定最高之利率甚多。爰審酌被上訴人與徐均發、徐德仁間係86年間之民間私人借貸，系爭借款上有系爭抵押權以為擔保，及徐均發、徐德仁未能如期償還借款，被上訴人未能及時受償之損害，暨前揭違約金約定後之利率變化、一般經驗及社會經濟狀況等情事，認被上訴人主張系爭借款違約金以年息20％計算為適當。
㈤再查系爭不動產於系爭執行事件中賣得價金6,000,001元，
被上訴人受分配執行費用25,600元及本金、違約金債權120萬元，分配剩餘款項2,256,485元依序發還徐德仁、徐學成、歐徐秀春、徐德財、徐秀梅各498,730元、584,707元、584,712元、3,225元、585,111元，執行法院已於107年3月22日將系爭執行事件分配款1,225,600元（含執行費2萬5,600元）匯給被上訴人等情，有系爭不動產土地及建物登記第一類謄本、分配表、通知匯款函及被上訴人存摺內頁等件影本在卷可查（見原審卷第18至57頁、本院卷第95至99頁）。又系爭違約金係約定於債務人給付遲延時，債權人始得請求，並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，即非定期給付之債權，與民法第126條規定短期時效性質不同，應適用民法第125條所定15年之消滅時效。而被上訴人前於106年2月22日執系爭抵押權之拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭不動產，有系爭執行事件聲請狀上所蓋原法院收狀戳日期可查（見執行影卷一第1頁），故被上訴人請求自91年2月23日起計至107年3月22日止之違約金債權，均未罹於請求權時效。從而，依徐均發尚欠被上訴人借款本金50萬元，按年息20％計算自91年2月23日起至107年3月22日止，徐均發積欠違約金合計1,607,671元（計算式：50萬元×5868日÷365日×20％＝1,607,671元，元以下四捨五入）；又系爭不動產經拍賣後，被上訴人所受分配金額1,225,600元，扣除執行費25,600元、債權原本100萬元後，尚有20萬元抵充違約金，其中10萬元抵充徐均發部分之違約金後，被上訴人請求上訴人於繼承徐均發遺產範圍內連帶給付違約金1,507,671元（計算式：1,607,671-100,000＝1,507,671），即屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭違約金之約定及民法第1148條第1項、第1153條第1項規定，減縮請求上訴人應於繼承徐均發遺產範圍內連帶給付其1,507,671元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為附條件假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為徐德仁提起上訴，徐德財等4人係因法律規定而視同上訴，故第二審訴訟費用應由徐德仁負擔。
六、本件事證已臻明確，徐德仁雖聲請傳訊志君、莊瑞子及被上訴人本人為證，惟徐德仁自陳不知志君之地址及年籍，經本院依聲請向新北市三重戶政事務所函詢，亦查無志君之戶籍資料（見本院卷第119頁），自無從傳訊該名證人；另莊瑞子已經罹患失語症，無法正常對答回應，答非所問，亦有臺北醫學大學附設醫院出具診斷證明書可稽（見本院卷第139頁），本院自無從對其進行訊問；而當事人本人固得作為證據方法，然應以法院認為必要時始有訊問當事人之必要，此觀之民事訴訟法第367條之1第1項規定自明，被上訴人自陳系爭借款均係委由莊瑞子出面處理，其並未實際接觸借款人等語（見本院卷第109頁、第190頁），可認被上訴人於系爭借款經過等細節均不知情，自亦無訊問必要，此外，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 趙伯雄法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。