臺灣高等法院民事判決108年度上字第330號上 訴 人 廖錦泰
廖秀玲
廖玉琪共 同訴訟代理人 蘇千祿律師被 上訴人 游清印訴訟代理人 官朝永律師上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣新北地方法院107年度訴字第553號第一審判決提起上訴，並為訴之一部變更，本院於109年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有如附表一所示不動產設定如附表二所示之最高限額抵押權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
第一、二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴聲明：「請求確認兩造間就附表一所示不動產（下稱系爭不動產，房屋部分下稱系爭房屋，土地部分下稱系爭土地）以新北市板橋地政事務所104年板登字第94630號收件，民國104年5月1日登記，權利人為被上訴人，擔保債權總金額新臺幣（下同）620萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。」經原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，並於本院二審程序中，變更聲明為：「確認上訴人與被上訴人間就起訴狀附表所示不動產，以新北市板橋地政事務所104 年板登字第94630 號收件，104 年5 月1 日登記，權利人為被上訴人，擔保債權總金額620萬元之最高限額抵押權不存在。」（見本院卷第562頁），經核，其變更前後所主張上開抵押權及本票債權不存在之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，其在第一審原訴已因訴之准許變更而消滅，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審判決之上訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判決先例意旨參照）。本件上訴人於本院二審程序所為訴之變更既為合法，原訴可認為已因撤回而消滅訴訟繫屬，亦即原審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當然失其效力，依上開說明，本院應專就變更後之新訴（即確認之訴）裁判，合先敘明。
二、上訴人主張：伊未曾將伊所有系爭不動產設定內容如附表二之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，廖錦泰亦未曾簽發如附表三所示之本票（下稱系爭本票）予被上訴人。伊不認識被上訴人及辦理系爭抵押權設定之代書即訴外人李天寶。伊並未授權訴外人蔡三德以系爭不動產供擔保向被上訴人借貸，被上訴人亦未交付借款620萬元予伊，系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發均係遭蔡三德及訴外人賀天一等人偽造，廖錦泰已向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）對蔡三德等人提出偽造文書、偽造有價證券等刑事告訴，經新北地檢署檢察官以106年度偵字第7325號（下稱系爭刑案）偵查後，通緝蔡三德等人。另廖錦泰對被上訴人提起確認系爭本票債權不存在之訴，經原法院以107年度簡上字第284號判決廖錦泰勝訴確定在案。因系爭抵押權設定契約係偽造，兩造並無設定系爭抵押權之意思表示合致，故系爭抵押權不存在，如否，系爭抵押權唯一擔保之被上訴人之本票債權不存在，業經法院判決確定在案，是系爭抵押權亦不存在。而系爭抵押權設定確妨害伊對系爭不動產之所有權，應予塗銷。爰依民法第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人之系爭抵押權不存在，並命其將該抵押權登記予以塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴及變更聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人對上訴人如附表二所示之系爭抵押權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。
三、被上訴人則以：廖錦泰為系爭不動產之共有人，其授權蔡三德簽發系爭本票，並委託李天寶以系爭不動產設定系爭抵押權予伊，作為訴外人賀天一向伊借款500萬元之擔保，上訴人未舉證證明系爭抵押權設定及系爭本票係遭偽造變造，伊善意取得系爭本票，得依票據文義行使權利。又系爭不動產為蔡三德所有，為擔保其對廖秀玲之借款債權，始借名登記於廖錦泰名下，蔡三德方為系爭不動產之真正所有權人。又廖錦泰將身分證、印鑑章及系爭不動產所有權狀交予蔡三德，授權蔡三德處分系爭不動產或有表見代理，是系爭抵押權設定為廖錦泰或有權代理人所設定，被上訴人為系爭不動產之抵押權人，並無妨害上訴人所有權之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴（含變更之訴）駁回。
四、查蔡三德前於102年4月29日出具約定書向廖秀玲表示：其已收取廖秀玲購屋款350萬元，於30日、6個月內將依序把門牌號碼新北市○○區○○路0段00號3樓房屋登記於訴外人黃美惠、黃文惠名下持分1/2及林罔市名下持分1/2，過戶予廖秀玲所指定之廖錦泰。蔡三德並承諾以1年為期，將以總價406萬元向廖秀玲購回上開房屋。嗣廖錦泰於102年7月2日、104年2月9日以買賣為原因，先後取得系爭不動產所有權之一部（系爭房屋應有部分1/2及1/8，系爭土地1/8及1/32）。蔡三德於104年5月1日，將登記於廖錦泰名下之系爭不動產設定抵押權予被上訴人。廖錦泰於104年5月25日分別贈與系爭房屋應有部分1/32，系爭土地應有部分1/128予廖秀玲、廖玉琪等情，有上開約定書、新北市地籍異動索引、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書及土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷㈠第173頁、第175頁、第179至189頁、第287至303頁、第319至325頁、第335 至349頁、第489頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第320至321頁），堪信為真實。上訴人主張：伊為系爭不動產之共有人，104年4、5月間為解決複雜之共有關係，將系爭不動產之所有權狀、印鑑、印鑑證明等交給蔡三德，請蔡三德委請代書即訴外人林國基辦理應有部分之贈與登記，未曾授權蔡三德以系爭不動產供擔保向被上訴人借貸，系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發均係遭蔡三德等人偽造；伊於105年5月間調閱系爭不動產登記謄本始發現有系爭抵押權等語，核與證人林國基於新北地檢署105年度他字第6018號偽造有價證券案件（下稱他字6018號案件）偵訊時陳稱：系爭不動產贈與移轉登記是伊辦理，廖錦泰的資料是蔡三德拿給伊的，預定目標是以多數應有部分處理房地，伊辦理前沒有調閱系爭不動產權狀查詢有無設定抵押，過程中遇到2 次繼承，蔡三德負責整合系爭不動產，並主動提供資料給伊，且提供的謄本沒有顯示抵押權設定，伊就拿蔡三德的資料辦理贈與，沒有再去查詢等語〈見他字6018號案件卷（下稱他字卷）第109頁正反面〉大致相合，並有系爭房地歷次買賣、贈與移轉申請書及相關附件等件附卷可稽（含104 年板登字第028360號買賣所有權移轉登記及104 年板登字第111570號贈與所有移轉登記申請書，見原審卷㈠第169至392頁、他字卷第53至87頁），則上訴人於104年間將系爭不動產之所有權狀、印鑑證明及印鑑章、身分證影本交蔡三德轉交林國基代書係為辦理系爭不動產所有權贈與移轉登記事宜，並未授權蔡三德或李天寶辦理系爭抵押權設定等情，即堪認定。被上訴人雖主張：廖錦泰有交付2份印鑑證明予蔡三德，其有授權蔡三德辦理系爭抵押權設定或有表見代理之情事云云，惟為上訴人所否認，主張：當時因為辦理系爭不動產過戶處理複雜繼承關係，而申請2份印鑑證明等語，核與證人林國基上開證述情節大致相符，應堪採信。被上訴人辯稱：蔡三德執前開所有權狀、印鑑、印鑑證明等件設定系爭抵押權是經上訴人同意或授權云云，自難信為真實。
五、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之（最高法院100年度台上字第596號民事判決參照）。蔡三德持有廖錦泰身分證影本、印鑑證明、印鑑章及權狀等文件資料，係因上訴人委其將上開資料轉交代書林國基辦理系爭不動產贈與登記事宜之故，已如前述，尚不足認上訴人有以自己之行為表示授權蔡三德向被上訴人借款、簽發系爭本票及以系爭不動產設定系爭抵押權。況被上訴人自承系爭抵押權設定前後未見過上訴人，證人即辦理系爭抵押權設定之代書李天寶亦證稱：系爭抵押權設定當下至送件登記完均沒有見過廖錦泰，伊沒有廖錦泰電話；當初是蔡三德、林東初跟伊說被上訴人要借錢給人家，要設定抵押權完成後才撥款，因為蔡三德等2人不是地政士所以叫伊幫他們送件，送件後其他自行處理。並稱：債務人及設定義務人是廖錦泰，他們說都已經跟廖錦泰、被上訴人講好，只要幫他們送件就好了，當下他們有提供廖錦泰身分證影本或正本、權狀正本、印鑑證明、印鑑章，伊沒有要授權書；設定費用是林東初給伊的；被上訴人設定好後打電話給伊問案件有沒有問題，伊跟他講要搭配一個債權才有效，要本票或借據；蔡三德等2人說要設定620 萬元，本票已經簽名有蓋章；系爭抵押權設定時、第二天交付本票時都沒有看到廖錦泰等語（見原審卷㈠第417至419 頁）。證人林東初於系爭刑案偵訊時陳稱：因賀天一表示要借錢，伊介紹開當舖的被上訴人，伊於104 年4 月間帶賀天一、蔡三德去找被上訴人，當場在被上訴人的當舖簽立支票及借據，借款500 萬元，蔡三德、賀天一拿廖錦泰資料給被上訴人審查，被上訴人認為有價值，再通知代書送件及撥款；錢是給賀天一，而資料是蔡三德提供，賀天一不認識廖錦泰、廖秀玲，本案的票據是賀天一簽名蓋章，而廖錦泰的印章是誰蓋的伊沒有看到，是由賀天一提出，沒有向廖錦泰求證是否有簽名蓋章，被上訴人當場沒有詢問本案設定及票據開立有無獲得廖錦泰授權，借款人是賀天一等語〈見他字卷第108至110頁、新北地檢署106年度偵字第7325號偵查卷（下稱偵字卷）第18至19頁、新北地檢署106年度偵續字第508號偵查卷（下稱偵續卷）第137至139頁、新北地檢署107年度偵續一字第9號偵查卷（下稱偵續一卷）第123頁反面〉，再酌以被上訴人於系爭刑案偵訊時陳稱：係蔡三德、林東初、賀天一向伊借款500 萬元，於104 年4 月30日帶伊到李天寶代書事務所設定抵押權給伊，設定完後，到伊居處開立面額各500 萬元、620萬元之本票、1張620 萬元支票予伊，廖錦泰資料是蔡三德、賀天一拿給伊的，林東初表示賀天一要借錢500 萬元，收到的支票及本票上有廖錦泰姓名，伊沒有向廖錦泰求證等語屬實（見他字卷第34至35頁、第109頁、偵字卷第17至18頁、偵續卷第133至136頁），足見向被上訴人借款及取得借款者非廖錦泰，被上訴人亦未交付借款予廖錦泰，且系爭本票亦非廖錦泰所簽發，另審酌被上訴人已70歲，經營當舖，有相當社會經驗，對於借貸、票據及抵押權設定之事甚為熟稔，其對於借款人所提供之他人擔保物及票據之查核，衡情當較一般人謹慎。被上訴人借款、取得系爭本票及設定系爭抵押權，其本人、林東初、李天寶，均未與上訴人見面，亦未與之聯繫確認，顯未親見上訴人自己同意或授權蔡三德設定系爭抵押權或交付或簽發系爭本票之情事或聽聞上訴人有知蔡三德表示為其代理人而不為反對表示之情形。自難認上訴人有表見其授權蔡三德等人代理辦理借款、簽發本票及設定抵押權之積極行為，尚不得僅憑上訴人曾將其系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明交付蔡三德轉交代書林國基辦理系爭不動產贈與登記之事實，即認上訴人除上開贈與登記事項外，其他以其名義簽發之票據，及訂立之抵押權設定契約，均須由其本人負表見代理之授權人責任。
六、至被上訴人辯稱：依蔡三德與廖秀玲所簽定之102年4月29日約定書可知蔡三德與廖秀玲並無買賣真意，而是消費借貸，系爭不動產之實質所有權人係蔡三德，故蔡三德有權處分系爭不動產並設定抵押權予被上訴人云云。惟查，上開約定書記載：蔡三德收取廖秀玲系爭不動產之「購屋」款350萬元，承諾以1年為期，以總價406萬元向廖秀玲購回系爭不動產等語（見原審卷㈠第489頁），明載購屋之事，且以「買賣」為過戶原因，並依約將系爭不動產指定登記在廖錦泰名下，嗣蔡三德並未於上開約定書第3條約定之102年4月29日之1年期即103年4月28日前返還406萬元以購回系爭不動產，是上訴人主張：系爭不動產由廖秀玲買下產權，並於102年7月2日完成過戶，蔡三德得於1年內買回而未為，伊為系爭不動產之實際所有權人，而非借名登記之人等語，應可採信。被上訴人就此所辯，並不可採。再查，廖錦泰就此前向新北地檢署對被上訴人、賀天一、蔡三德、林東初提出偽造文書、偽造有價證券等刑事告訴，並指稱其為系爭不動產之共有人，於104年4、5 月間將系爭不動產所有權狀、印鑑、印鑑證明交付蔡三德，請蔡三德轉交代書林國基辦理應有部分之贈與登記，嗣始知悉蔡三德、林東初、賀天一設定系爭抵押權並偽造簽發廖錦泰名義之本票及支票等情，經新北地檢署檢察官偵查後，對蔡三德、賀天一為通緝，並對被上訴人、林東初以107年度偵續一字第9號為不起訴處分確定在案，並經本院依職權調閱前開刑案卷宗核閱屬實。又廖錦泰對被上訴人所提確認系爭本票債權不存在之訴，經臺灣新北地方法院107年度簡上字第284號判決確認被上訴人所執有系爭本票債權對廖錦泰不存在，並經最高法院以109年度台簡上字第8號駁回上訴確定在案，亦有前揭判決、裁定附卷可稽（見本院卷第335至348頁、第419至420頁、第445頁）。退步言之，系爭抵押權擔保債權確定日期為105年4月29日已屆至，系爭抵押權所登記之擔保債權總金額620萬元之唯一債權即系爭本票債權（見本院卷第137頁），業經法院判決被上訴人所執有系爭本票債權對廖錦泰不存在確定，系爭抵押權因無擔保債權存在亦失所附麗。此外，被上訴人復未舉證證明其與上訴人間有設定系爭抵押權之合意，是上訴人主張：兩造就系爭抵押權設定欠缺意思表示合致，被上訴人就系爭抵押權不存在等語，應予可採。
七、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。所謂不法，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足。被上訴人未能舉證證明兩造有設定系爭抵押權之合意，被上訴人對系爭抵押權不存在，已如前述，則上訴人就系爭抵押權自無容忍義務，從而上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並本於民法第767條第1項中段請求被上訴人塗銷系爭抵押權，均屬有據，應予准許。原審就上開塗銷系爭抵押權部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，並此敘明。
十、據上論結，本件上訴及變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 李昆曄法 官 王育珍附表一：
編號 土地、建物坐落 面積（平方公尺） 所有權人（上訴人） 權利範圍 1 新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 105 廖錦泰 18/128 廖秀玲 1/128 廖玉琪 1/128 2 新北市○○區○○○段○○○○段0000○號（門牌號碼：新北市○○區○○路○段00號3樓） 79.13 廖錦泰 18/32 廖秀玲 1/32 廖玉琪 1/32附表二：
編號 登記日期 權利種類 字號 1 104年5月1日 最高限額抵押權 新北市板橋地政事務所104 年板登字094630號 權利人：游清印 債務人及債務額比例：廖錦泰、全部 擔保債權確定期日：105年4月29日 擔保債權總金額：新臺幣620萬元附表三：
編號 發票人 發票日 到期日 票面金額（新臺幣） 本票號碼 1 廖錦泰 104年5月4日 未載 620萬元 CH0000000正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。