臺灣高等法院民事判決
108年度上字第482號上 訴 人 嚴寬隆即寬達建築師事務所
設新北市○○區○○○路0段00號00樓 之0訴訟代理人 徐嶸文律師被上訴人 行政院海洋委員會海巡署北部分署（原為行政院海
岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局）法定代理人 黃民芳訴訟代理人 盧國勳律師複代理人 陳貴德律師
石振勛律師上列當事人間請求給付設計服務費等事件，上訴人對於中華民國108年1月25日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1845號第一審判決提起上訴，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回上訴人後開第二項請求部分及該部分假執行之聲請，㈡命上訴人給付被上訴人新臺幣壹佰貳拾貳萬貳仟參佰參拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告；暨各該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰零肆萬肆仟零貳拾元，及自民國一０七年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上開第一項廢棄部分㈡，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
四、其餘上訴駁回。
五、廢棄部分之第一審（含反訴）訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
(一)兩造於民國96年間就被上訴人所辦理「N00-000○○大隊廳舍整建工程」（下稱系爭整建工程），簽立「委託規劃、設計及監造工作勞務契約」（下稱系爭本約），約定由伊處理系爭整建工程之規劃、設計、協辦招標及監造工作，服務費依建造費用百分比法按建造費用總額之5％計算；於系爭本約履行期間，被上訴人就水土保持工程部分（下稱系爭水保工程），另追加委任伊處理製作水土保持計畫、製作雜項及坡審報告書、監造水土保持計畫施工及其他可供上述水土保持計畫書圖製作之所有相關調查、測量、鑽探、測驗、簽證及可供工程執行之相關所有執照申辦及審查等事務，兩造另簽立「委託水土保持規劃、設計及監造作業」勞務契約（下稱系爭追加契約），嗣經訴外人壬申營造股份有限公司（下稱壬申公司）施作系爭整建工程及系爭水保工程竣工後，均經被上訴人驗收結算完畢，系爭本約及追加契約部分之工程建造費用結算總額為新臺幣（下同）5632萬9286元。因伊已依約處理完畢系爭本約及追加契約之事務，自可依約取得系爭本約服務費298萬624元、系爭追加契約服務費103萬9000元，依序扣除被上訴人已支付之208萬7025元、57萬1450元後，剩餘未清償之服務費依序為89萬3599元、46萬7550元（合計136萬1149元），故伊尚得請求被上訴人給付之服務費餘額為136萬1149元（下稱系爭服務費餘額）。為此，爰依系爭本約及追加契約第3條約定，本訴請求判決被上訴人應給付伊136萬1149元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(二)被上訴人因受上級機關所核定工程經費數額之限制，多次要求伊要在核定預算範圍內規劃設計系爭工程，言明待日後再檢討爭取預算，伊依指示設計規劃完畢後，由被上訴人公開招標，經壬申公司以低於底價之5640萬元得標；系爭本約及追加契約就土石方部分並無所謂「挖填平衡」之設計，故壬申公司與被上訴人成立工程採購契約（下稱系爭壬申契約）時，已在契約詳細價目表內約定土石開挖及運棄費用係以乙式計價25萬元，故不論壬申公司開挖之土石數量為多少，均應依前開詳細價目表之價格請款；壬申公司雖就其運棄剩餘土石方1749立方公尺部分，依系爭壬申契約第20條第3項約定請求被上訴人補償其運棄費用差額167萬9147元本息及工期展延所生間接工程費23萬3961元本息，惟此均係被上訴人依約應負擔之契約上補償責任，並非伊之設計規劃有何不當或錯誤所致生之損害，被上訴人逕以其已補償壬申公司前開167萬9147元本息、23萬3961元本息等費用，即據此與伊本件請求之系爭服務費餘款相抵銷，並就抵銷後之餘額反訴請求伊賠償云云，應屬無據。
二、被上訴人則以：伊就系爭本約及追加契約之服務費部分，固應再給付上訴人服務費136萬1149元，惟因上訴人就系爭整建及水保工程之土石方挖填數量部分設計有誤，致壬申公司實際挖出之土石方數量，於回填後仍剩餘達1749立方公尺之多（下稱系爭剩餘土石方），有違上訴人原設計規劃之挖填平衡原則，壬申公司歷經停工、經上訴人變更設計後，方得按變更設計後之建造執照內容及所申報清除剩餘土石方計畫，清運系爭剩餘土石方完畢，然整個工程之工期因此延宕，經伊同意壬申公司展延工期128日；壬申公司已另訴請求伊補償運棄系爭剩餘土石方之費用差額167萬9147元本息、因工期展延所增加之間接工程費23萬3961元本息，經最高法院以106年度台上字第425號判決伊敗訴確定（下稱另案確定判決）後，伊已於107年1月3日給付前揭2筆款項本息共258萬3482元予壬申公司，伊此部分增加之支出，乃上訴人設計規劃土石方挖填數量有誤所致，自得依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款約定請求上訴人賠償。伊已於107年1月17日以北局後字第1070001365號函（下稱0117函）催告上訴人於文到14日內如數賠償伊，該函於同年1月18日送達上訴人，上訴人迄未清償，為給付遲延，伊得依民法第231條第1項、第203條規定，請求上訴人加付自催告期限屆滿翌日即同年2月1日起至108年11月30日止，按週年利率5％計算之遲延利息。依此，經以伊對上訴人之損害賠償債權258萬3482元，及自107年2月1日起至108年11月30日止之遲延利息債權，與伊所積欠系爭服務費餘額相抵銷後，伊無須再給付上訴人任何服務費，上訴人則應賠償伊抵銷後之餘額122萬2333元（計算式：2,583,482-1,361,149＝1,222,333）。為此，爰反訴依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款約定，請求判命上訴人應給付伊122萬2333元，及自民事答辯㈠狀暨反訴狀繕本送達翌日（即107年4月3日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、原審判決駁回上訴人之本訴及其假執行之聲請，並就反訴部分判決上訴人應給付被上訴人122萬2333元及自107年4月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人對其前開敗訴部分，上訴聲明不服，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡（本訴）被上訴人應給付上訴人136萬1149元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢（反訴）被上訴人在第一審所提反訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)兩造於96年間就被上訴人所辦理系爭整建工程，簽立系爭本約，約定由上訴人承攬系爭整建工程之規劃、設計、協辦招標及監造工作，服務費之計算依建造費用百分比法之5％計算。
(二)兩造履行系爭本約期間，另就系爭水保工程部分成立系爭追加契約，約定由上訴人辦理系爭水保工程之規劃、設計、協辦招標及監造等事務。
(三)系爭工程嗣由壬申公司承攬施作，已於98年7月11日完工，經被上訴人於99年3月11日驗收完成；系爭水保工程亦已驗收完畢。
(四)系爭本約及追加契約均已由上訴人完成委託規劃設計工作及由上訴人提供監造之服務完畢。
(五)系爭整建工程、系爭水保工程經驗收結算後，其工程結算金額共計5638萬2352元，上訴人依前開工程結算金額之5%計算其服務費後，扣除被上訴人已給付之服務費，被上訴人尚餘系爭本約服務費89萬3599元、系爭追加契約服務費46萬550元（共計136萬1149元）未給付上訴人；被上訴人不爭執其負有給付系爭服務費餘額之義務。
(六)另案確定判決認定被上訴人就剩餘土石方開挖及運棄費192萬9147元部分，扣除其與壬申公司間契約約定價目表原定土方開挖處理及運棄費用25萬元後，被上訴人應再補償壬申公司之差額為167萬9147元。
五、兩造間之爭點為：被上訴人抗辯本件應受另案確定判決效力之拘束，故其對上訴人有系爭剩餘土石方運棄費用差額167萬9147元、工程展延所增加間接工程費用23萬3961元等兩筆債權本息，可為抵銷抗辯等語，有無理由？如有，於抵銷後，上訴人尚可反訴請求之金額為若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)按參加人對於其所輔助之當事人，雖不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第401條第1項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判決之既判力所能及。查上訴人僅於另案訴訟為被上訴人之參加人，非該判決之當事人，非另案確定判決之既判力所及，原不受該判決之拘束。而上訴人於本件訴訟一再爭執其就系爭整建工程、系爭水保工程之設計規劃並無違誤、其對被上訴人補償壬申公司之工程款並無賠償義務等情事（見本院卷一第163至164頁、第177至183頁），此既攸關被上訴人就得否依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款約定要求上訴人負損害賠償責任之認定，本院應得獨立依個案判斷，而不受另案確定判決之拘束，被上訴人逕援引另案確定判決，謂該判決已認定上訴人設計規劃有誤，本院不得為相反之判斷云云，應無可取。
(二)兩造就系爭整建工程簽立系爭本約，約定由上訴人處理系爭整建工程之規劃、設計、協辦招標及監造工作，後於本約履行期間，兩造另就系爭水保工程部分成立系爭追加契約，約定由上訴人辦理系爭水保工程之規劃、設計、協辦招標及監造等事務，服務費均依建造費用百分比法，按建造費用總額之5％計算；前開工程由壬申公司承攬施作，於竣工後均經被上訴人驗收結算完畢，其工程結算金額共計5638萬2352元，上訴人依前開工程結算金額之5%計算其服務費後，扣除被上訴人已給付之服務費，其就系爭本約部分，尚得請求被上訴人給付服務費89萬3599元，及就系爭追加契約部分，尚得請求被上訴人給付服務費46萬7550元，被上訴人負有給付系爭服務費餘額給上訴人之義務等節，為兩造所不爭執（見本院卷一第260頁）。準此，上訴人主張其已依約處理事務完畢，得依約請求被上訴人給付系爭剩餘服務費等語，應為可取。
(三)被上訴人抗辯因上訴人就土石方挖填數量之設計規劃有疏失，致其增加支付間接工程費23萬3961元及自99年11月23日起至107年1月1日止之遲延利息予壬申公司，係因此受有損害，得依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款約定請求上訴人賠償部分，為有理由；其逾此範圍之抗辯，為無理由。
1.系爭壬申契約第3條第2項及第20條第3項約定，如壬申公司所承攬系爭工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達10％以上時，其逾10％之部分，壬申公司及被上訴人得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減，如被上訴人受通知辦理契約變更而仍不辦理者，壬申公司得請求被上訴人補償（見另案一審卷一第15頁），可知壬申公司與被上訴人間就承攬契約履行期間所生工程個別實作項目數量應如何辦理追加減或補償工程款部分，已預為約定，壬申公司及被上訴人均應依約處理。至兩造所締結系爭追加契約第2條第1項第6款，則補充約定：山坡地水土保持計畫設計審查及監造服務項目，主要工作內容包括水土保持計畫製作、雜項及坡審報告書製作、水土保持計畫施工監造、其他：可供上述書圖製作之所有相關調查、測量、鑽探、試驗、簽證及可供工程執行之相關所有執照申辦及審查等，及第14條第8項第2款約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受下列損害者，應負賠償責任。前項之損害，機關得視個案之特性及實際需要，於契約終明定其賠償之項目、範圍或上限，並得訂明其排除適用之情形。賠償金額以下列事故之所有支出金額為上限。…、2.施工或供應之廠商向機關求償之金額…」（見原審卷第34頁、第47頁）。是以，如上訴人依系爭本約及追加契約所應提出之給付，係有規劃設計錯誤或監造不實之情形，係可歸責於上訴人，且確已造成被上訴人遭施工之廠商向其求償，因而受有損害者，被上訴人自得以其支出金額為上限，依前開約定請求上訴人賠償。
2.經查：⑴系爭壬申契約詳細價目表【標單】之項次「壹、一、假設工
程」部分，已訂明土石開挖處理及運棄1式之單價及複價為25萬元；在項次「壹、二、整地工程」部分，則約定土石方開挖之數量為2798.4立方公尺、單價為85元、複價為23萬7864元，及利用填方滾壓之數量為2518.6立方公尺、單價為75元、複價為18萬8895元等情，有前開詳細價目表可參（見原審卷第149頁）；又臺北縣政府（現改制為新北市政府）工務局（下稱工務局）96年12月10日所核發96萬建字第909號系爭工程建造執照內，亦加註：「本建造案土方數量約挖方：2798.40立方公尺，填方：2798.40立方公尺」、「有關水土保持部分，依行政院農業委員會（下稱農委會）96年8月8日農授水保字第0961856347號函辦理」，且農委會97年12月19日農授水保字第0971852262號函所附同年月16日水土保持計畫施工監督檢查紀錄，亦記載系爭整建工程水土保持計畫關於剩餘土石方處理部分係「原設計為挖填平衡」等情，有前開建造執照、農委會函（見臺灣新北地方法院99年度建字第52號卷〈下稱另案一審卷〉一第46至47頁），及前開施工監督檢查紀錄（見本院另案101年建上更一字第33號卷第147至149頁）可憑；足認被上訴人抗辯：上訴人就系爭本約及追加契約關於土石方開挖及處理部分之設計，係採挖填平衡設計，壬申公司依上訴人設計規劃之契約開挖後，所挖出土石方本均可用於回填，而不會有剩餘土石方產生等語（見本院卷一第282頁），應係實情。
⑵又依壬申公司實際開挖、回填之結果，因挖方數量多於填方
數量，致有剩餘土石方堆置在工地現場，後經上訴人變更設計挖方數量為3895.76立方公尺，填方數量為2088.8立方公尺，依實方比1:0.9及鬆方比1:1.11計算，合計剩餘土石方共1748.11立方公尺，而經工務局同意核發變更設計後建造執照，及同意備查壬申公司申請之清運剩餘土石方1749立方公尺等情，有被上訴人98年5月6日水土保持計畫第1次變更設計申請、農委會98年5月12日農授水保字第0981850030號函所檢送核定水土保持計畫第1次變更核定本（見本院卷一第333至341頁），及上訴人所製作土方挖填數量計算表、第一次變更設計核定本內之「表5-2基地剩餘土石方量計算表」、工務局北工施字第0980384601號函（見另案一審卷一第62至66頁）可佐。且壬申公司因系爭剩餘土石方堆置在工地現場，致無法進行後續工作，乃自97年12月13日起，先後以現地剩餘土石方數量較合約數量及圖說超出及後續處理，將影響部分工項施作為由，詢問被上訴人應如何處理；復自98年1月11日起至同年6月25日止之期間內，多次以剩餘土方數量較合約數量及圖說超出，堆置於基地週邊，因該剩餘土方工程位於施工要徑，致使週邊工程無法施工為由，發函向被上訴人申請暫停計算工期；嗣於98年5月間始清運系爭剩餘土石方完畢，因此支出運棄費用等節，亦有98年1月9日所拍攝土石堆置情形照片及壬申公司發給被上訴人之函文（見另案一審卷第48至57頁）、壬申公司支出明細表、工程估驗單、統一發票、支票、銀行存款往來明細表暨對帳單可參（見本院另案101年度建上字第39號卷一第71至117頁）；前揭運棄費用中之192萬9147元（未稅）則經另案法官囑託台灣省土木技師公會鑑定確認無疑，有另案外放鑑定報告可佐。由此堪認上訴人於設計規劃工程土石方之挖填數量之初，雖採挖填平衡原則之設計，惟該設計內容，核與壬申公司實際開挖、回填土石方後仍有系爭剩餘土石方待清運處理之結果，明顯不符，應認上訴人此部分設計規劃確有疏失無疑。
⑶壬申公司係因回填滾壓土石方後，發現尚有系爭剩餘土石方
堆置施工現場，影響後續工程進度，需待上訴人辦理關於挖方、填方及運棄剩餘土石方數量之變更設計，於取得變更後建造執照，且經申請工務局備查土石方清理計畫獲准後，方得進行運棄剩餘土石方之工作之故，始發函向被上訴人要求停工，後經上訴人變更設計獲核發變更設計建造執照，且壬申公司申請之剩餘土石方清運計畫亦為工務局同意備查後，壬申公司方得繼續系爭整建工程及系爭水保工程等情，業如前述：且經工程監造人即上訴人評估壬申公司之工期合理展延時程，及經被上訴人函覆表示壬申公司因受剩餘土石方影響可合理展延之工期共128日乙節，有上訴人99年1月4日寬建巡字第98253號函就壬申公司之工期申覆提出之說明，及被上訴人99年2月1日北局後字第0990000242號函可參（見另案一審卷一第180、181頁）。堪認壬申公司實際施作之剩餘土石方挖、填數量，確與系爭壬申契約詳細價目表原設計規劃之挖、填數量不同，自非壬申公司與被上訴人締約之初所得預見，且壬申公司就系爭剩餘土石方進行運棄之實作數量，確較契約所定數量增加逾10％以上，參諸系爭壬申契約第20條第3項約定，壬申公司就其合理停工128天所增加之工程安全衛生管理費用、環保費用、品質管制費等共計22萬2820元，加計5％營業稅為23萬3961元部分，請求被上訴人補償，應屬有據，此經本院調閱另案卷宗核閱無訛；另案確定判決亦為相同之認定。
⑷茲被上訴人就壬申公司停工運棄系爭剩餘土石方而影響工程
進度，致延展工期128日部分，業於107年1月3日依另案確定判決，匯款包含23萬3961元及自99年11月23日起至107年1月1日止共2558日法定遲延利息在內之金錢予壬申公司乙節，有財政部國庫署匯款資料為憑（見本院卷一第289頁），上訴人對此亦不爭執（見本院卷一第347頁），應堪認定。審酌被上訴人係因壬申公司依約施工所開挖出之土石方數量，超逾回填土石方達1748.11立方公尺之多，與上訴人所為挖填平衡之設計不符，始導致壬申公司可合理展延工期128日，由此足認上訴人就土石方開挖、回填數量之設計規劃，確有疏失甚明。準此，被上訴人就前開工期延展128日部分，所增加支付壬申公司之間接工程費23萬3961元本息，即應認為係上訴人就土石方挖填數量之設計有疏失所致之損害，其損害與上訴人之設計規劃疏失間，係有相當因果關係無疑。從而，被上訴人就此部分之損害，抗辯其得依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款約定請求上訴人如數賠償等語，應為可取。
⑸至壬申公司雖因運棄系爭剩餘土石方，同依系爭壬申契約第2
0條第3項約定，訴請被上訴人補償該契約詳細價目表所定25萬元運棄費用以外之不足額167萬9147元（計算式：1,929,147-250,000＝1,679,147）部分，且經另案確定判決准許在案，此經本院調閱另案卷宗核閱屬實，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第260至261頁）。惟查，被上訴人所補償壬申公司之系爭剩餘土石方運棄費差額部分，性質上為工程款，被上訴人本應於壬申公司一齊指示施作後，辦理契約追加後為給付，惟被上訴人未辦理契約追加，始由壬申公司依系爭壬申契約第20條第3項訴請被上訴人補償，則被上訴人支付其本應以契約追加方式給付壬申公司之工程款之所為，自不得謂係受有損害，被上訴人逕依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款請求上訴人賠償，應屬無據。是以，上訴人主張被上訴人依另案確定判決所給付壬申公司之167萬9147元本息部分，並非損害，不得請求其賠償等語，應為可取。
3.綜上，被上訴人抗辯其因上訴人就土石方挖填數量之設計規劃有疏失，因此增加支付間接工程費23萬3961元及自99年11月23日起至107年1月1日止之遲延利息予壬申公司部分，得依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款請求上訴人賠償等語，應可採信。至其逾此範圍之抗辯，應無可取。
(四)被上訴人以其對上訴人之損害賠償債權23萬3961元及自99年11月23日起至107年1月1日止之遲延利息債權部分，與其以「0117函」所定催告給付期限屆滿後起至本件上訴人起訴狀繕本送達被上訴人翌日止之法定遲延利息債權，與上訴人本件請求之系爭服務費餘額相抵銷部分，為有理由；至被上訴人逾前開範圍之抵銷抗辯及反訴請求，為無理由。
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。此觀之民法第334條第1項前段、第335條第1項及第342條準用第321條規定即明。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，利息不得滾入原本再生利息，民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條、第207條第1項前段亦有明文。
2.經查：⑴被上訴人就其給付壬申公司之23萬3961元本息，得依系爭本
約及追加契約第14條第8項第2款約定，請求上訴人如數賠償，業如前述；又壬申公司與被上訴人係於106年12月31日協議，合意計算被上訴人就另案確定判決命其給付金額之法定遲延利息計算期間為99年11月23日起至107年1月1日止共2558日，有北部地區「21大隊廳舍新建工程」工程款第2次協商會議紀錄可參（見原審卷第90至91頁）；依此計算被上訴人就系爭間接工程費23萬3961元部分所給付壬申公司之前開期間法定遲延利息為8萬1982元（計算式：233,961×2558/365×5％≒81,982，元以下四捨五入，下同）。依前開說明，被上訴人可請求上訴人賠償之金額即為損害賠償本金23萬3961元及其遲延利息8萬1982元。
⑵茲本件上訴人起訴狀繕本係於107年3月8日送達被上訴人，有
原法院送達回執可參（見原審卷第82頁），被上訴人自受上訴人催告時起，即負遲延責任，應認上訴人對被上訴人之系爭服務費餘額債權已屆清償期。又被上訴人就其已給付壬申公司之前揭本金23萬3961元及遲延利息8萬1982元部分，業於107年1月18日以「0117函」送達上訴人，催告上訴人應於文到14日內如數繳納，上訴人迄該函所定催告期限屆滿日即107年1月31日之前，並未主動清償乙節，有「0117函」可參（見本院卷二第9頁），上訴人對此並無異詞（見本院卷二第56頁）；因本件被動債權（即上訴人之系爭服務費餘額債權）因起訴狀繕本送達被上訴人而於送達翌日即107年3月9日起遲延，主動債權部分（即被上訴人之損害賠償債權23萬3961元及利息債權8萬1982元），係自被上訴人所定催告期限屆滿之翌日即107年2月1日起因屆清償期而遲延，則被上訴人主張上訴人應負給付遲延利息之責任，除前開利息8萬1982元部分依法不得另計利息外，其餘23萬3961元部分，應得請求加計自107年2月1日起至107年3月9日止，按週年利率5％計算之利息共1186元（計算式：233,961×37/365×5％＝1186）。
⑶依此，被上訴人執以抵銷之損害賠償債權本金23萬3961元、
其支付壬申公司之利息債權8萬1982元，及以前開23萬3961元所計算自107年2月1日起至107年3月9日止之遲延利息1186元等債權，與上訴人本件請求之系爭服務費餘款債權抵銷後，均溯及最初得為抵銷時消滅。於抵銷後，被上訴人已無任何損害賠償債權本金可為請求，遑論孳息之發生，故被上訴人就請求上訴人加付自107年3月10日起至108年11月30日止之法定遲延利息部分，即屬無據，不應准許。
⑷綜上，被上訴人應給付上訴人之系爭服務費餘額為136萬1149
元，已如前述；經被上訴人為抵銷抗辯，並指定依序以其對上訴人之遲延利息債權1186元、其支付壬申公司之利息債權8萬1982元、損害賠償債權本金23萬3961元抵充後，上訴人本件可請求被上訴人給付之金額僅餘104萬4020元（計算式：1,361,000-0000-00,982-233,961＝1,044,020）；逾此金額之主張，則屬無據。被上訴人於抵銷後，已無得請求上訴人給付之損害賠償債權，故其反訴請求上訴人應給付122萬2333元本息等語，應無理由。
3.本件上訴人之起訴狀繕本已於107年3月8日送達被上訴人，被上訴人收受後並未清償，已為給付遲延，業如前述，則上訴人依民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，請求加計自起訴狀繕本送達翌日即107年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即有理由。
七、綜上所述，上訴人依兩造間系爭本約及追加契約關係，及經被上訴人以其對上訴人之債權為抵銷抗辯後，上訴人本訴請求被上訴人給付104萬4020元，及自107年3月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，核非正當，不應准許。被上訴人依系爭本約及追加契約第14條第8項第2款約定，反訴請求上訴人賠償其122萬2333元，及自107年4月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，應無理由，不應准許。原審就上訴人本訴請求應准許部分（即104萬4020元本息），駁回上訴人此部分之請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予准許，由本院於廢棄後改判如主文第2項所示。原審就被上訴人反訴請求上訴人給付122萬2333元本息部分，為上訴人此部分敗訴之判決，容有不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予准許，由本院於廢棄後改判如主文第3項所示。原審就上訴人本訴請求不應准許部分（即136萬1149元本息減104萬4020元本息），為上訴人敗訴之判決，應無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，不應准許。併依民事訴訟法第79條規定為訴訟費用負擔之裁判。
八、本件事證已臻明確，被上訴人原聲請向農委會水土保持局調閱本件工程水土保持計畫第1次變更前及變更後核定本暨相關卷宗資料、聲請囑託台灣省土木技師公會鑑定，以釐清系爭本件工程依原挖填平衡之方式設計，是否會產生剩餘土石方乙節（見本院卷一第351至352頁、第346頁），後經被上訴人撤回此部分證據調查之聲請（見本院卷二第57頁），本院就前開部分自無再予調查之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。