臺灣高等法院民事判決 108年度上字第403號上 訴 人 陳貝瑜訴訟代理人 黃明展律師
許竺筠律師被 上訴 人 朱宏斌訴訟代理人 潘玉蘭律師
黃秀禎律師上 列一 人複 代理 人 宋明潭律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年2月18日臺灣新北地方法院第一審判決（107年度訴字第520號）提起上訴，本院於108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人在原審先位依兩造及訴外人蔡政新簽訂之協議書（下稱系爭協議）第6條約定，請求被上訴人清償蔡政新對伊之借貸債務，備位依系爭協議第3條約定、民法第226條第1項之規定，請求被上訴人負損害賠償之責。嗣於本院補陳系爭協議第6條約定屬併存債務承擔之性質，被上訴人依約承擔蔡政新前述消費借貸債務，應對伊負清償責任等語（見本院卷第114頁），核屬不變更訴訟標的所為之補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
上訴人主張：兩造及蔡政新於民國103年7月1日簽訂系爭協議
，並於該協議第6條約定，被上訴人於處分如附表㈠所示之房地（下稱系爭房地）後直接清償蔡政新於同年6、7月間陸續向伊所借之新臺幣（下同）550萬元（伊實付517萬元）。嗣蔡政新償還200萬元，迄仍積欠317萬元未為清償（下稱系爭債務）。被上訴人於105年2月4日以3,690萬元之價格出售系爭房地，自應依前述約定清償系爭債務。又系爭協議簽訂時系爭房地信託登記於訴外人兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）名下，被上訴人依系爭協議第3條約定，於前揭信託解除後應配合以蔡政新為設定義務人辦理抵押權設定，擔保金額為660萬元（下稱系爭抵押權）予伊。該房地於104年7月間塗銷信託登記，被上訴人經伊於同年10月27日通知配合辦理抵押權設定事宜，未予置理，致伊受有系爭債務未能受償之損害等情，爰先依系爭協議第6條約定，次依系爭協議第3條約定及民法第226條第1項規定，求為命被上訴人給付317萬元及自103年7月7日起至清償日止按年息20%計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮其利息之請求。上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人317萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月15日起至清償日止，按年息20%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則以：上訴人明知系爭房地為蔡政新與訴外人即伊弟
陳皇昌於99年間共同購入，借名登記於伊名下，伊並無處分該房地之權限。上訴人於103年間透過陳皇昌表示蔡政新欲以其所有之系爭房地2分之1權利為擔保向上訴人借款，希伊共同簽署系爭協議，確認蔡政新就該房地有前述權利存在。惟蔡政新與上訴人間是否確有系爭債務存在，伊並不清楚。系爭協議所載債務人及抵押權設定義務人仍為蔡政新，與伊無涉。伊係同意系爭房地如塗銷信託登記，並受渠等通知時，配合辦理系爭抵押權之設定，或該房地處分所得價金於優先償還貸款、墊付款及相關必要費用後，剩餘價款依陳皇昌、蔡政新分配比例，由伊代蔡政新將蔡政新分得部分直接交付上訴人清償蔡政新之債務，伊並無與蔡政新共同承擔系爭債務之意。上訴人雖於104年10月27日通知伊配合辦理系爭抵押權設定，惟抵押權之設定義務人蔡政新於簽訂系爭協議後不久即不知去向，伊無從單獨將借名登記之系爭房地配合上訴人辦理設定事宜。上訴人其後與陳皇昌協商並同意陳皇昌出售系爭房地再行結算，嗣該房地以3,690萬元出售予訴外人張祐瑋，售價經扣抵陳皇昌及蔡政新對張祐瑋所負500萬元債務及其代付買賣稅費154萬4,282元後，實際得款3,035萬5,718元用以償還如附表㈡所示成本費用後已無餘額可分配予蔡政新，因此無法交付分配款予上訴人。伊並無違反系爭協議第3條、第6條約定之事等語，資為抗辯。而答辯聲明：上訴駁回。
查上訴人主張：被上訴人將系爭房地出售他人，依系爭協議第
6條約定，應依併存債務承擔之法律關係對伊負清償系爭債務之責任。如否，其未依系爭協議第3條約定配合將系爭房地設定系爭抵押權予伊，亦應依民法第226條第1項規定負賠償責任等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠系爭協議第6條約定是否具併存債務承擔之性質？上訴人主張被上訴人承擔系爭債務對伊負消費借貸清償責任，有無理由？㈡被上訴人有無違反系爭協議第3條之事？上訴人依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害，有無理由？爰析述如下：
㈠關於系爭協議第6條約定是否具併存債務承擔之性質，及上訴
人主張被上訴人承擔系爭債務對伊負消費借貸清償責任有無理由部分：
⒈按債務承擔，謂不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或
加入債之關係而為債務人之意。其情形有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。惟不論係免責或併存的債務承擔契約之成立，均以第三人與債權人互相表示意思一致為前提。苟無承擔債務之意思表示合致，縱第三人基於其他原因，須對債權人為給付，亦難認已構成債務承擔。
⒉查上訴人主張：蔡政新於103年6、7月間陸續向伊借款，伊實
付517萬元，蔡政新僅清償200萬元，即逃匿無蹤，餘款317萬元迄未清償等情，業據證人即上訴人之兄陳俊龍於原審證述綦詳（見原審卷第372至375頁），且有借款契約書、存證信函、本票、匯款單據及存摺記錄在卷可按（見原審卷第12、81至83、338、341、363至364頁）。蔡政新就此於臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）106年度偵緝字第1002號刑事案件中自陳確有前述借款，並僅清償部分款項之事（見士林地檢署第1002號偵查卷第20至21頁），堪認屬實。又蔡政新與陳皇昌共同出資並向銀行貸款購入系爭房地，借名登記於被上訴人名下。蔡政新欲以系爭房地2分之1權利向上訴人借款，要求被上訴人出面確認，兩造及蔡政新因而於103年7月1日簽訂系爭協議，於第1至3條依序確認蔡政新實際擁有該房地所有權2分之1權利、被上訴人同意蔡政新以前述權利作為債務擔保及系爭房地信託登記塗銷後，配合辦理系爭抵押權設定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第146頁），亦足認定。
⒊至於上訴人執系爭協議第6條之約定，主張被上訴人已承諾就
系爭債務對伊負（併存）債務承擔之責云云，為被上訴人所否認，而觀諸系爭協議第6條約定僅記載：「乙方（即上訴人）同意不干涉對於該標的物（即系爭房地）處分方式，丙方（即被上訴人）則需在處分該標的物後，直接清償甲方（即蔡政新）對乙方所積欠之債務」（見原審卷第13頁），並未明示被上訴人同意承受或加入上訴人與蔡政新間之債務關係與蔡政新併負同一債務之意旨，復無上訴人得於系爭房地出售後逕向被上訴人請求給付價金以清償系爭債務之約定，是上訴人稱該條為併存債務承擔之約定，自難遽信為真。次查，被上訴人就此辯稱：上訴人當初是透過陳皇昌向伊表示蔡政新欲以其就系爭房地之權利作擔保向上訴人借款，請伊出面共同簽訂系爭協議確認蔡政新確有前述權利存在。伊僅為系爭房地登記之出名人，系爭協議第6條約定真意是指該房地處分後，價金應先償還相關貸款、墊款及費用後，如有剩餘款項始能由陳皇昌、蔡政新按比例分配，再由伊代蔡政新直接將應分配予蔡政新部分交給上訴人，並非同意加入蔡政新與上訴人間既存之債權債務關係或負擔債務等語。經核與證人陳俊龍證稱：伊與蔡政新、陳皇昌原為好友，伊與陳皇昌曾為永慶房屋仲介之同事，伊知道很多房地投資採借名登記，實際出資人與房地（登記）所有權人不同。系爭房地是由蔡政新、陳皇昌出資購入，後來蔡政新想向上訴人借錢，上訴人為確保債權，所以請陳皇昌（即被上訴人之弟）出來解釋系爭房地購買及信託登記之原委、討論抵押權設定及以出售系爭房地可分配價金清償借款等事。因是朋友關係，伊在擬協議時並未字字斟酌，也沒有想過系爭房地出售後，價金如未清償蔡政新之借款時要由何人負賠償責任或承擔債務之問題。簽訂協議時有提及系爭房地出賣後要扣除必要支出，例如貸款、利息及相關規費，但沒有逐項討論。伊和上訴人只有在簽訂時，見過被上訴人一次，其有逐條看過等語（見本院卷第160至170頁）、證人陳皇昌證稱：系爭房地是由伊與蔡政新一起購買，含仲介費共計4,800萬元，渠等各出現金900萬元，餘為借貸。因其兄即被上訴人所得較高較易貸款，故借用其名義購買與登記。嗣陳俊龍說蔡政新要向上訴人借錢，要伊與被上訴人出面見證，簽協議當天伊就系爭協議第6條有當場表示房地賣掉後需扣除必要費用，有剩餘才將屬蔡政新部分給他處理債務，上訴人和陳俊龍都有同意。被上訴人只是單純的出名人，後來蔡政新簽完協議後就找不到人，伊出售系爭房地，扣抵相關費用後仍有不足，沒有餘款可分配等語（見原審卷第313、317、318頁、本院卷第192至198頁）大致相符。另參酌證人陳皇昌、張祐瑋（即陳皇昌與蔡政新共同債權人）證稱：系爭房地係陳皇昌與蔡政新基於投資目的於99年間共同購入，斯時渠等資金不足曾向銀行貸款及轉貸，並擬與建商合建（都更重建）而辦理信託登記等語（見本院卷第192、227、229頁），及系爭房地都更及合建資料條件，足見被上訴人僅係系爭房地之出名人，非共同投資人。則被上訴人（出名人）依與蔡政新、陳皇昌（借名人）間之內部約定對系爭房地既無管理、使用、收益、處分之權利，復未自蔡政新與上訴人間借貸關係獲利，亦無參與系爭房地投資結算及逕行處分系爭房地買賣價額之權，則其抗辯：系爭協議第6條約定係指系爭房地處分結算後如有剩餘，由伊代蔡政新將其應分配款項交給上訴人，非債務承擔等語，衡與常情相符，應屬可採。又系爭協議第6條所為被上訴人於系爭房地處分後，清償蔡政新對上訴人之借款債務之約定，明載被上訴人係為蔡政新履行債務，核其性質應屬履行承擔，亦即由被上訴人以第三人地位代為清償，以履行蔡政新之清償責任，不生債務之移轉問題，與債務承擔之情形有別，尚難擷取「直接清償」一語，即謂被上訴人同意（併存）承擔蔡政新系爭債務。上訴人稱被上訴人於系爭協議第6條已承諾要直接對伊為清償，乃債務承擔云云，尚無可取。⒋況蔡政新於系爭協議簽訂後不久，即去向不明，上訴人曾向士
林地檢署對蔡政新提出詐欺刑事告訴，迄106年8月31日方通緝到案等情，為上訴人所不爭，並經本院調閱士林地檢署106年度偵字第9219號、同年度偵緝字第1002號偵查案卷查核無訛。
又上訴人不欲承接系爭房地，陳皇昌因無力繼續繳納該房地貸款本息，將該房地以3,690萬元出售予張祐瑋，得款經扣抵陳皇昌及蔡政新對張祐瑋所負500萬元借款債務及買賣稅費154萬4,282元，實際得款3,035萬5,718元，該款項用以償還如附表㈡所示成本費用後，已無餘額可分配等情，業據證人陳皇昌證述明確（見原審卷第315至316、319頁、本院卷第196頁），並有相關費用支出證明可稽（見附表㈡備註欄）。系爭協議第6條約定屬履行承擔性質，為被上訴人（第三人）與蔡政新（債務人）約定，由被上訴人負擔對上訴人（債權人）為給付之契約，不生債務由被上訴人承擔之效果。從而，上訴人執系爭協議第6條約定，請求被上訴人給付系爭債務317萬元本息云云，難認有據。
㈡關於被上訴人是否有違反系爭協議第3條之事及上訴人依民法
第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害有無理由部分：按債權人請求債務人賠償因其給付不能所生之損害，須債務人有可歸責之事由，始足當之。此觀民法第226條第1項規定即明。上訴人主張：系爭房地於104年7月間塗銷信託登記，伊於同年10月27日通知被上訴人於文到3日內配合辦理該抵押權設定事宜，被上訴人未配合辦理云云，固提出系爭房地登記謄本、其委律師所發存證信函與回執為證（見原審卷第14至17頁）。
然查，除土地登記規則另有規定者外，土地登記，應由權利人及義務人會同申請之；申請人並應於登記申請書上簽名或蓋章；申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，由登記機關指定人員核符後同時簽證；倘申請為抵押權設定之登記，其抵押人非債務人時，契約書及登記申請書並應經債務人簽名或蓋章。為土地登記規則第26條、第36條第1項、第40條第1項、第111條所明定。系爭協議第3條明載：「丙方（即被上訴人）同意配合乙方辦理對該標的物設定抵押權………，設定義務人為甲方」（見原審卷第13頁），足見系爭抵押權之設定義務人為蔡政新，被上訴人僅負有配合辦理系爭抵押權設定登記之義務。然蔡政新於系爭協議簽訂後不久即去向不明，因上訴人向士林地檢署對其提出詐欺刑事告訴於106年8月31日始經該署通緝到案，已如前述。則被上訴人受催告後因蔡政新去向不明，顯無從依前開土地登記規定以蔡政新為設定義務人配合上訴人辦理系爭抵押權登記。是被上訴人辯稱：上訴人於簽訂系爭協議時，已明知系爭房地係借名登記於伊名下，蔡政新及陳皇昌始為真正權利人，故系爭協議第3條乃約定以蔡政新為設定義務人，但蔡政新於簽訂系爭協議後不久即不知去向，伊無從單獨將系爭房地配合上訴人辦理設定事宜等語，核非無據，自難認其有可歸責之事由。則上訴人以被上訴人未依系爭協議第3條約定配合辦理系爭抵押權設定為由，依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害，依前開說明，亦屬無據。
綜上所述，上訴人主張依系爭協議第6條、消費借貸及債務承
擔之法律關係、系爭協議第3條約定及民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付317萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息20%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 王育珍法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
書記官 黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表㈠：
┌─┬────────────────────┬─┬─────┬───────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權利範圍 │ ││ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├─────┤ │ 備 註 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │地號 │目│ 平方公尺 │ 合 計 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼─────┼───────┼────────┤│１│臺北市│ ００區 │ ００ │ ０ │000 │田│ 2 │ 5500/10000 │見原審卷第207頁 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼─────┼───────┼────────┤│２│同 上│ 同 上 │ 同上 │ 同上 │000 │建│ 883 │60100/0000000 │見原審卷第213頁 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼─────┼───────┼────────┤│３│同 上│ 同 上 │ 同上 │ 同上 │000-0 │建│ 2 │60100/0000000 │見原審卷第217頁 │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴─────┴───────┴────────┘┌─┬───┬───────┬─────┬─────────────┬────┬────────┐│編│ │ │主要用途、│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ ││ │ 建 號│ 建物門牌 │主要建材及├───────┬─────┤ │ 備 註 ││號│ │ │樓層數 │ 樓層面積 │附屬建物 │ 範圍 │ │├─┼───┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┼────────┤│ │ │臺北市００區０│鋼筋混凝土│ │ │ │ ││４│00000 │００路00巷0弄 │造、四層 │地下層：173.43│ │ 全部 │見原審卷第223頁 ││ │ │00號地下室 │ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼─────┼───────┼─────┼────┼────────┤│ │ │臺北市００區０│住家用、鋼│ │ │ │ ││５│00000 │００路00巷0弄 │筋混凝土造│一 層：106.91│平台：8.21│ 同上 │見原審卷第227頁 ││ │ │00號0樓 │、四層 │ │ │ │ │└─┴───┴───────┴─────┴───────┴─────┴────┴────────┘附表㈡：
┌──┬──────────────────┬────────┬───────────────┐│編號│項目 │金額（新臺幣） │備註 │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│１ │兆豐銀行貸款本金餘額 │2,196萬9,095元 │見原審卷第117頁 │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│２ │兆豐銀行貸款分期本金墊付款 │ 553萬0,905元 │見原審卷第119至121頁 ││ │ │ │(即2,750萬元－2,196萬9,095元) │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│３ │兆豐銀行貸款分期利息墊付款 │ 210萬1,060元 │見原審卷第119至137頁 ││ │ │ │(即271萬1,060元－61萬元) │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│４ │房屋稅、地價稅 │ 12萬0,844元 │⑴見原審卷第139至153頁(計算式 ││ │ │ │ ：102年度房屋稅〈2,433元＋4,││ │ │ │ 089元〉＋104年度房屋稅〈7,07││ │ │ │ 0元＋6,758元〉＋101年度地價 ││ │ │ │ 稅3萬3,498元＋102年度地價稅3││ │ │ │ 萬3,498元＋104年度地價稅3萬 ││ │ │ │ 3,498元＝12萬0,844元) ││ │ │ │⑵此數額乃扣除無單據佐證而上訴││ │ │ │ 人有爭執部分之3萬3,499元(即 ││ │ │ │ 15萬4,343元－12萬0,844元) ││ │ │ │ │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│５ │臺灣臺北地方法院104年度重訴字第46號 │ 12萬3,837元 │見原審卷第155至161頁、本院卷第││ │朱宏斌與兆豐銀行等人間請求回復所有權│ │91、109頁(已扣除退還裁判費) ││ │事件裁判費及律師費用 │ │ │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│６ │還款林光明（即返還訴外人永達建設股份│ 60萬元 │見原審卷第163至167頁 ││ │有限公司訂金） │ │ │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│７ │不動產估價費用 │ 1萬2,000元 │見原審卷第173頁 │├──┼──────────────────┼────────┼───────────────┤│８ │兆豐銀行信託管理費 │ 5,000元 │見原審卷第249頁 │└──┴──────────────────┴────────┴───────────────┘