臺灣高等法院民事判決 108年度上字第430號上 訴 人 邱國慶訴訟代理人 蘇毓霖律師被 上訴 人 鄭瑞蓉訴訟代理人 江如蓉律師複 代理 人 張天界律師上列當事人間請求給付合夥盈餘分配等事件，上訴人對於中華民國108 年1 月25日臺灣新竹地方法院104 年度訴字第829 號第一審判決提起一部上訴，本院於108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國93年8 月15日簽立約定書（下稱系爭約定書），約定由伊交付伊所簽發發票日為同年9 月15日，面額新臺幣（下同）90萬元、票號A0000000之1 紙支票（下稱系爭支票）作為合夥之出資，與被上訴人共同經營如原判決附表四編號1 至3 之事業（下稱系爭事業）。嗣兩造以系爭事業之盈餘，陸續購入而登記於被上訴人所有如原判決附表一至三之不動產（依序稱東大路房地、竹北房地、食品路房地，合稱為系爭房地），乃合夥財產，應為兩造公同共有等情。爰依民法第680 條準用同法第541 條第2 項規定，求為確認兩造就系爭事業之合夥關係存在，及命被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（未繫屬本院者，不予贅述）。其上訴聲明為：（一）原判決關於駁回下列
㈡、㈢項之訴部分廢棄。（二）確認兩造就系爭事業之合夥關係存在。（三）被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有。
二、被上訴人則以：系爭約定書為兩造通謀虛偽意思表示而無效。縱令有效，亦非兩造就系爭事業成立合夥之約定，且上訴人無共同經營系爭事業之事實等語，資為抗辯。
三、兩造曾簽立系爭約定書；被上訴人於93年9 月14日以470 萬元購入東大路房地，由上訴人簽發系爭支票，用以支付買賣價款；被上訴人於98年10月19日以2,100 萬元購入竹北房地，於101 年3 月5 日以400 萬元購入食品路房地；系爭房地均登記為被上訴人所有等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第98頁），堪信為真正。
四、上訴人主張兩造就系爭事業為合夥關係，被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有各節，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：
（一）系爭約定書為兩造於93年8 月15日所簽立，並非基於通謀意思表示所為。
１、經法官整理之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279 條第1 項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3 項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束。查上訴人起訴主張：兩造係於93年8 月15日簽立系爭約定書等語（見原法院104 年度司竹調字第163 號卷【下稱調解卷】第4頁），經原審法官於105 年10月4 日言詞辯論期日將之整理為不爭執事項，被上訴人就該事實明確表示：「沒有意見」（見原審㈡卷第346 、348 頁），足認被上訴人就上訴人所主張系爭約定書為兩造於93年8 月15日簽立之事實，已為承認，而生訴訟法上自認之效力。
２、嗣被上訴人改稱：系爭約定書乃因伊對訴外人黃美珮（原名黃文雯）所提侵占罪告訴（下稱另案）逾告訴期間，在委任律師吳聖欽之建議下，始於98年間簽立云云，並舉證人翁至誠、黃瑮、李寶龍之證詞為佐。然依證人吳聖欽結稱：被上訴人拿本件起訴書來委任伊擔任原審之訴訟代理人時，伊才看過系爭約定書。伊僅擔任被上訴人於另案偵查中之告訴代理人，另案起訴後，伊並未接受委任（見本院卷第262、263頁）；及被上訴人於104年8月25日寄予吳聖欽之電子郵件記載：怎可憑張趁人生病、不清不楚之立約書，將畢生辛苦與人共有等語（見本院卷第275、277頁）；被上訴人於105年6月23日寄予吳聖欽之電子郵件所稱：此份立約書會產生，是上訴人想表達給女方家人認同的依據（見本院卷第279、281頁）；被上訴人於107年1月15日傳真予吳聖欽之資料所載：我當時雖簽了那張立約書在前，但是同意追求購買愛巢在後各情（見本院卷第283頁），參互以觀，倘兩造確係因吳聖欽之建議，始於另案訴訟期間簽發系爭約定書，並將之交予吳聖欽作為另案使用，則吳聖欽豈有不知之可能，被上訴人又何須再向吳聖欽解釋該約定書之由來，基此足徵系爭約定書並非兩造於98年間所簽立，可以確定。況依證人翁至誠所稱：兩造有跟伊說，律師建議要找一個股東才能再提告。但伊不知道兩造有簽書面來處理這件事（見原審㈣卷第45、47頁）；證人黃瑮所稱：伊印象中是聽到上訴人建議兩造打一份協議書來處理另案訴訟，但當下並沒有看到該協議書（見原審㈣卷第51頁）；及證人李寶龍結稱：伊有聽過上訴人說用股東的方式來告比較好，但協議的內容，伊不知道各情（見原審㈣卷第77頁），綜合以考，可知翁至誠、黃瑮、李寶龍就兩造簽立系爭約定書之過程，均未親自見聞，則該3 人所為證詞，並不能資為系爭約定書係因另案訴訟而簽立之證明。被上訴人既未能證明其就系爭約定書為兩造於93 年8月15日簽立事實之自認，與事實不符，揆諸上開說明，尚難認有撤銷該自認之效力。是以，被上訴人空言辯稱：系爭約定書係兩造於98年間簽立云云，並不可採。
３、民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之。主張通謀而為虛偽意思表示者，應先就此項事實負舉證之責。
４、上訴人確實有交付系爭約定書所載之系爭支票（見上三所示），再參以被上訴人答辯㈠狀所載：兩造自93年間即為同居男女朋友關係，因伊母極力反對，上訴人向伊稱，若兩造簽立系爭約定書，上訴人即有正當理由與伊在一起，日後伊母或許能改變對上訴人之觀感，不再阻擾兩造交往等語（見調解卷第60頁）；及證人吳聖欽結稱：被上訴人是向伊表示，上訴人追求被上訴人，因被上訴人家裡不同意，兩造以系爭約定書，來證明上訴人有幫助被上訴人，取得被上訴人家裡的同意，讓兩造在一起各詞（見本院卷第262 頁）觀之，可知兩造係為達順利交往，不受被上訴人之母反對之目的，而簽立系爭約定書，並非出於虛構之意思表示，應可認定。被上訴人未證明該約定書乃兩造之通謀虛偽意思表示，其空言稱：該約定書為兩造通謀虛偽意思表示而無效云云，自不足取。
（二）系爭約定書並非兩造合夥經營系爭事業之約定。
１、稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項有明文規定。是當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定。倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，可獲得相當之利益，仍與合夥有間。
２、觀諸系爭約定書所載：茲甲方（即上訴人，下同）、乙方（即被上訴人，下同）於民國93年8 月15日書面約定如下：由上訴人出資90萬元（支票號碼A0000000，到期日93年
9 月15日，即系爭支票）作為欲借重被上訴人其從事設計工程之專業能力，共創事業共謀利益之創業基金，爾後若有營利所得，其所得利益部份，分配比重被上訴人占60％，上訴人占40％。恐口無憑，特立此約等內容（見調解卷第12頁），雖有約定利益之分配比例，但並無被上訴人應如何出資、兩造之共同事業為何等文義，已難憑此遽謂兩造成立經營系爭事業之合夥契約。
３、查系爭支票係用以支付被上訴人購買東大路房地之買賣價款之一部（見上三所示），且依被上訴人所提上訴人與訴外人黃美雲之對話譯文記載，上訴人陳稱：我想說100 萬築我們的愛巢，買一棟就好，幹嘛買二棟，她說機不可失‧‧那我就跟他談看看，看能不能100 萬元買3 樓、4 樓，一起買下來，其餘的她負責貸款，就這樣。沒想到賣屋的仲介公司同意了（見調解卷第165 頁之錄音譯文所示）；及證人吳嘉祥結稱：伊於89年至96年間，任職被上訴人之公司，未曾聽兩造講過上訴人有投資該公司。伊有聽兩造說過被上訴人於93年間購買東大路房地時，上訴人有幫忙出大約90、100 萬元之間。上訴人就是跟伊說，兩造買該房子，上訴人有幫忙拿頭期款的錢各情（見原審㈣卷第80至81頁）以考，顯見上訴人交付系爭支票係為購買東大路房地之用，並非出於與被上訴人共同經營事業之目的，甚屬明悉。上訴人雖主張錄音譯文不得採為證據云云，然談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，應承認其可為證據方法之資格。被上訴人提出之錄音譯文，主張係上訴人於104 年5 月間，與黃美雲間之對話內容，為上訴人所無異詞（見本院卷第19 6頁）。究其內容乃雙方就經歷事件之描述與看法，非隱私性之對話，且各自為陳述，並無受誘導介入而為情形。該對話內容關涉被上訴人之權利，若無該錄音譯文，恐有不能舉證之虞，黃美雲將該對話予以錄音，復未逾社會相當性之手段，是該錄音譯文，自有為證據方法之資格。上訴人空言主張：該錄音譯文不得採為證據云云，尚屬無據。
４、況依翁至誠所稱：被上訴人為設計師，伊是燈具廠商，伊在工地是聽被上訴人指揮。伊與被上訴人之生意往來，上訴人並不會參與，都是被上訴人在處理（見原審㈣卷第44、45、47頁）；陳怡如證稱：被上訴人為伊前雇主，伊任職期間為101 年7 月至103 年7 月，雖有在公司見過上訴人，但上訴人並未在該公司上班。伊會認識上訴人，是兩造當時為男女朋友。伊的老闆是被上訴人，伊任職期間，並未請上訴人代開支票。伊處理公司事務，都是與被上訴人接觸。倘伊有使用上訴人之網路銀行轉帳給客戶，也是基於被上訴人之指示。上訴人對伊並無指揮權，對外處理公司與會計師之事宜，是被上訴人，並非上訴人。上訴人就被上訴人經營之設計事業，並未參與帳務、會計、財物或業務等事宜（見原審㈣卷第53至56頁）；吳嘉祥結稱：
被上訴人是伊前老闆，上訴人為被上訴人之男友，伊任職期間為89年至96年，上訴人並未掛公司的任何頭銜，並非公司的人各情（見原審㈣卷第80至81頁），綜合以考，足認兩造僅為男女朋友關係，系爭事業之處理，係由被上訴人為之，上訴人並無共同經營之事實，應可確定。
５、上訴人雖提出原證32、33、34之預算成本分析表、手稿、現金支出傳票等影本（見原審㈡卷第291 至299 頁），欲證明其有監督、查核、簽認系爭事業之財務云云。然該影本屬私文書，被上訴人否認其形式上之真正（見本院卷第
170 頁），上訴人未證明其為真正前，尚不能執之為其有共同經營系爭事業之依憑。而上訴人所提上證1 之存摺明細（見本院卷第85頁），僅可證明該帳戶於96年10月22日轉帳22萬元予訴外人劉純光，無從資為上訴人於簽核後，即可放款之佐證。另上訴人提出原證35之車輛維修單、相交比對表（見原審㈡卷第300 至320 頁），僅為維修之記錄，不能據以推論該車輛確為系爭事業所使用。原證36之打字稿所載：我兒子並不知情，你排的後續行程，他以為只去驗屋‧‧一個主管或負責人他所面臨的IQ+EQ 是我一直要面臨的‧‧一路上我從無到有，真正的推手是背後所有的力量，親友給予的支持（包括你）等內容（見原審㈡卷第321 至323 頁），仍不足資為上訴人係負責安排工地行程，確有參與系爭事業之佐證。至依證人吳嘉祥證稱：上訴人基本上都是載被上訴人來上班，偶而會載被上訴人到工地（見原審㈣卷第80至81頁）；及被上訴人曾使用上訴人原證37之玉山銀行帳戶等情（見原審㈡卷第324 頁）以觀，固堪認上訴人有載被上訴人至公司、工地，及提供其銀行帳戶供被上訴人使用等事實。然其原因多端，非必出於共同經營系爭事業之意思，參以兩造當時為男女朋友關係，自難執此遽謂上訴人確係基於合夥契約而為共同經營系爭事業之行為。另上訴人稱其於94年2月代墊20萬元，乃合夥事業向伊借款，用以支付下包廠商云云。然觀諸上訴人陳稱：你給廠商開支票沒有，那我就先借你‧‧最後發現她還我15萬等語（見調解卷第164 頁之系爭錄音譯文所示），僅可證明該20萬元係上訴人借予被上訴人之事實，仍不能資為兩造確實成立合夥事業，及該合夥事業有向上訴人借款之依憑。
６、基此，上訴人未舉證系爭約定書乃兩造合夥經營系爭事業之約定，亦未舉證其有共同經營之事實，其據以主張系爭事業乃兩造之合夥事業，及系爭房地為兩造之合夥財產云云，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第680 條準用同法第541 條第2 項規定，訴請確認兩造就系爭事業之合夥關係存在，及被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有，均為無理由，不應准許。原審關此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 賴彥魁法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。