臺灣高等法院民事判決 108年度上字第568號上 訴 人 蔡青蓉
蔡青峰共 同訴訟代理人 游孟輝律師
宋銘樹律師朱敬文律師被 上訴 人 魏孟珠訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年3月26日臺灣新北地方法院106年度重訴字第632號第一審判決提起上訴，本院於108年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊母洪桂雀（民國101年10月29日死亡）於101年10月11日將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分1/4）及其上同段3187建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○巷○弄○號1樓，與土地合稱系爭房地），為被上訴人設定新臺幣（下同）600萬元之普通抵押權，擔保101年10月3日之借款債權，清償日103年10月2日，並辦妥登記。嗣被上訴人以洪桂雀於101年間向其借款200萬元、250萬元、50萬元計500萬元（下稱系爭借款）迄未清償為由，向原法院聲請拍賣系爭房地，經該院以104年度司拍字第379號裁定准許後，被上訴人執上開裁定向原法院民事執行處聲請拍賣系爭房地（即105年度司執字第98711號強制執行事件，下稱系爭執行事件）。惟系爭借款實為洪桂雀向被上訴人配偶即訴外人高文典借用，洪桂雀與被上訴人於101年間並無金錢往來，系爭抵押權擔保之債權不存在；又高文典交付借款之時間為101年10月11日、101年10月29日及101年12月3日，均在101年10月3日之後，系爭借款非系爭抵押權擔保之債權，故系爭抵押權無擔保債權存在，違反抵押權從屬性，應屬無效。而洪桂雀死亡後，由其配偶蔡輝雄與上訴人共同繼承，蔡輝雄復於104年9月17日死亡，伊共同繼承系爭房地，爰依民法第767條第1項中段及強制執行法第14條第2項規定，於原審求為命塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭執行程序之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢系爭執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：蔡青蓉於101年9月間以家族生意需金錢週轉為由，以洪桂雀之名義向伊借款，並表示欲提供系爭房地為伊設定抵押權以為擔保。高文典因蔡青蓉先前借款尚未清償，本欲拒絕，惟伊認洪桂雀以系爭房地設定抵押權應足供擔保而同意借款，並委由高文典處理借款事宜。高文典於101年10月11日辦妥系爭抵押權登記後，以無摺轉帳之方式，代伊分次將系爭借款匯入蔡青蓉指定之帳戶，蔡青蓉並交付其與洪桂雀共同簽發之本票3紙作為借款之證明及擔保，系爭借款為蔡青蓉代理洪桂雀向伊借用，而非向高文典借款。又一般消費借貸如以設定抵押權為擔保，通常於設定之同時或之後始交付借款，系爭借款自為系爭抵押權擔保之債權等語置辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第137-138頁）：
㈠、系爭房地原為洪桂雀所有，洪桂雀於101年10月29日死亡，由蔡輝雄與上訴人共同繼承（應繼分各1/3），並已辦理繼承登記。嗣蔡輝雄於104年9月17日死亡，繼承人為其配偶即訴外人李倫淑與上訴人，惟李倫淑為大陸地區人民，並未繼承系爭房地，故蔡輝雄就系爭房地應有部分1/3亦由上訴人共同繼承。
㈡、洪桂雀於101年10月11日以系爭房地為被上訴人設定擔保債權600萬元之普通抵押權，擔保101年10月3日之借款債權，清償日103年10月2日（即系爭抵押權），由上訴人蔡青蓉代理辦理上開抵押權登記申請手續。
㈢、蔡青蓉曾交付其與洪桂雀共同簽發，面額分別為250萬元、200萬元、50萬元，發票日期分別為101年10月11日、101年10月28日、101年12月3日，票據號碼各為0000000、0000000、0000000之本票3紙予高文典。
㈣、高文典預扣利息25,000元、2萬元、7萬元後，先後於101年10月11日、101年10月29日及101年12月3日自其帳戶分別匯款247萬5,000元、198萬元、43萬元至蔡青蓉之帳戶（即系爭借款），系爭借款迄未清償。
㈤、被上訴人於104年間以洪桂雀欠款500萬元未清償為由，向原法院聲請拍賣系爭房地，經該院104年度司拍字第379號裁定准許後，被上訴人於105年8月26日以上開裁定為執行名義向執行法院聲請強制執行（即系爭執行事件），現停止執行。
四、上訴人主張洪桂雀與被上訴人間無借款關係，系爭抵押權擔保之債權不存在；又系爭借款交付日期均在101年10月3日之後，非系爭抵押權擔保之債權，故系爭抵押權無擔保債權存在，違反抵押權從屬性，應屬無效等語，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠洪桂雀與被上訴人就系爭借款有無借款合意？㈡如有，系爭借款是否為系爭抵押權擔保之債權？茲分述如下：
㈠、洪桂雀與被上訴人就系爭借款有無借款合意？⒈證人楊淑珠於原審到庭結證稱：系爭抵押權登記係蔡青蓉與
高文典找伊辦理，二人找伊時，設定金額、擔保範圍、清償日期都講好了才找伊寫資料，沒有聽到雙方討論借款如何給付，蔡青蓉直接跟伊講設定金額，由伊用電腦製作設定契約書，設定契約書上記載的101年10月3日就是伊製作契約書之日期。洪桂雀身分證、印鑑是蔡青蓉交付的，高文典拿被上訴人的身分證給伊辦理。伊知道是蔡青蓉跟高文典家借錢，所以設定抵押權，不清楚為何設定給被上訴人，但送件人是蔡青蓉，所以蔡青蓉都知道。辦完設定伊就跟高文典說可以給錢了等語（見原審卷二第108-109、111頁），證人高文典於本院審理時到庭結證稱：洽談借款時有跟蔡青蓉討論到要設定600萬元，借款不用一次全部支付，設定完成先交付250萬元，其他事先聯絡通知交付，整個借款分成3次、3筆款項交付。之後找楊淑珠代書辦理設定，伊將被上訴人的資料交給楊淑珠辦理，楊淑珠負責聯繫洪桂雀跟蔡青蓉，會同到中和地政事務所辦理設定，時間應該是在101年10月9日左右，101年10月11日登記完畢。第一張250萬元本票是蔡青蓉在設定完成時交給楊淑珠轉交給伊，第二張、第三張本票都是在伊匯款之後，蔡青蓉透過訴外人賴進豐轉交給伊等語（見本院卷第72、73、76頁），參以高文典於101年10月11日系爭抵押權登記完成後，即於當日預扣利息後匯款247萬5,000元予蔡青蓉，並陸續於101年10月29日及101年12月3日預扣利息後匯款198萬元、43萬元予蔡青蓉，蔡青蓉亦交付其與洪桂雀共同簽發，面額分別為250萬元、200萬元、50萬元，發票日期為101年10月11日、101年10月28日、101年12月3日之本票3紙予高文典（見不爭執事項㈢、㈣），及土地登記申請書之收件時間為101年10月9日，登記完成時間為101年10月11日（見原審卷二第23頁）等情，可知蔡青蓉與高文典於101年10月3日為擔保借款而委請楊淑珠辦理抵押權設定時，二人未再討論借款數額、給付方式及抵押權設定金額、清償日期等細節，而係由楊淑珠依蔡青蓉告知之設定金額，於當日製作設定契約書，另於101年10月9日偕同蔡青蓉前往中和地政事務所辦理設定登記手續；且系爭抵押權於101年10月11日登記完成後，楊淑珠即通知高文典給付借款，並將蔡青蓉交付發票日期同為101年10月11日之250萬元本票轉交高文典，高文典隨即於同日匯款予蔡青蓉，嗣蔡青蓉亦於高文典101年10月29日、101年12月3日匯款後，分別交付對應之本票予高文典。依上開過程觀之，蔡青蓉於委請楊淑珠辦理抵押權登記時，既未與高文典討論系爭借款之細節，逕告知楊淑珠設定金額，委請楊淑珠製作設定契約書，顯見其於前往委請楊淑珠辦理抵押權登記前，已與高文典談妥借款數額、交付方式、清償日期等事項；且於系爭抵押權登記完成後，亦按高文典匯款之數額交付未預扣利息之同額本票予高文典為擔保，再佐以土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱設定契約書）「擔保債權種類及範圍」載明為101年10月3日之金錢借貸（見原審卷二第29頁）之情，顯見蔡青蓉以系爭房地設定抵押權之目的即在擔保系爭借款無疑。
⒉證人高文典於本院證稱：蔡青蓉於101年9月中旬到伊新北市
○○區○○路○巷○○○○號住處，向伊稱有資金需求，欲以系爭房地抵押借款。因蔡青蓉在101年7、8月間才提供臺北市○○○路1段103巷房地（下稱新生南路房地）設定420萬元抵押向伊借款350萬元，馬上又要借款，且伊之前曾向洪桂雀購買系爭房地，並交付定金，如又借錢，有點混淆，所以當時拒絕。蔡青蓉於101年9月底10月初又到伊住處，再稱洪桂雀及其家人均同意以系爭房地設定600萬元抵押權，向伊借款500萬元，伊尚在猶豫時，被上訴人在旁邊稱，如果有抵押設定就沒問題，與伊商量說考量其資力可以借錢，但要求洪桂雀跟蔡青蓉於每次匯款時聯名開本票作為借款憑證及擔保，貸與人是被上訴人。伊帳戶內上千萬資金原係系爭房地購屋款，因遲未簽約，被上訴人叫伊從該帳戶匯款等語（見本院卷第72-76頁），雖以被上訴人考量其自身資力，及蔡青蓉願以系爭房地為擔保等因素，而同意借款，指稱貸與人為被上訴人。惟高文典於其另案訴請上訴人與李倫淑返還定金事件（即原法院105年度訴字第1744號，下稱第1744號）審理時到庭陳稱：伊於101年4月24日原欲向洪桂雀購買系爭房地，因蔡青蓉於約定簽約日未帶權狀正本，故當日給付定金60萬元後，僅簽訂金收據，並約定101年9月再簽正式買賣契約。因蔡青蓉事後稱家人對買賣有意見，要延後簽約，改以借款並設定抵押權給伊之方式，之後買賣歸買賣，借款歸借款，這是伊與蔡青蓉間之約定。蔡青蓉代理洪桂雀借款500萬，設定抵押權是對伊的保障。蔡青蓉與洪桂雀另聯名簽發面額共500萬元之本票3張予伊，如以開票來說是二人共同向伊借款等語（見原審卷二第121頁），卻以蔡青蓉與高文典約定，洪桂雀以系爭房地為高文典設定抵押權向高文典借款，蔡青蓉與洪桂雀共同簽發本票，則係蔡青蓉與洪桂雀共同向其借款，指稱貸與人為高文典。就此觀之，高文典前後陳述固有未符。然高文典於第1744號事件審理時先稱：蔡青蓉代理洪桂雀向其借款，復稱：如以開票來說是二人共同向其借款等語，顯然無法判別借款契約之當事人。又證人楊淑珠於第1744號事件審理時證稱：伊有辦理二件抵押權設定，二件都是蔡青蓉跟高文典借款，新生南路房地是300多萬，保平路（即系爭房地）的金額忘記，伊只有辦設定，實際借貸情況不清楚，新生南路房地所有權人是蔡青蓉等語（見原審卷二第137、141頁），參以高文典上開證言，堪認蔡青蓉前曾以其新生南路房地設定420萬元抵押權向高文典借款350萬元。而高文典於第1744號事件陳述系爭借款過程時，除陳稱如前外，竟同時稱：抵押的房地產所有權人是洪桂雀，設定420萬元抵押權是當時約定等語（見原審卷二第122-123頁），顯與系爭抵押權設定擔保債權額600萬元不符，益證高文典因蔡青蓉先前亦曾向其借款，並以新生南路房地設定抵押，已混淆二筆借貸之當事人、擔保金額等細節。況高文典與被上訴人為同財共居之夫妻，其等以貸與他人資金獲取利息收入之方式共同理財，高文典證稱被上訴人考量資力及蔡青蓉願以系爭房地為擔保等因素，與其商量後同意借款等討論過程，核與常情無違，尚難僅憑其證言有前述瑕疵，即認其所為證言均無可信。
⒊證人楊淑珠於原審證稱：因為蔡青蓉有到地政事務所，洪桂
雀跟被上訴人都沒有到，所以請蔡青蓉去辦，土地登記申請書的資料是蔡青蓉填寫的等語（見原審卷二第108、112頁），上訴人亦不爭執土地登記申請書「上代理人」欄後方之「蔡青蓉」及出生年月日、身分證字號、住所等均由蔡青蓉書寫，系爭抵押權登記申請係由蔡青蓉送件之情（見原審卷二第25頁，本院卷第136頁，不爭執事項㈡）。則土地登記申請書「權利人即債權人」原記載「高立維」，經更正為「魏孟珠」，更正處並有洪桂雀及被上訴人之印文，顯而易見，蔡青蓉既於緊接上開記載下方「上代理人」欄後填載其出生年月日、身分證字號、住所等基本資料，堪認其於填載代理人基本資料時，即已知悉系爭借款之債權人為被上訴人，並非高文典，而仍送件辦理抵押權設定登記申請手續。則依證人高文典於第1744號事件陳稱：伊於101年4月初經賴進豐介紹認識蔡青蓉，蔡青蓉代理洪桂雀賣屋，伊不認識洪桂雀、蔡輝雄、李倫淑、蔡青峰，沒有與洪桂雀洽談過等語（見原審卷二第119、123頁），可認洪桂雀與高文典或被上訴人素未謀面，亦不相識，且蔡青蓉於101年4月初甫與高文典認識，隨即於101年間先後提供其所有之新生南路房地、洪桂雀所有之系爭房地設定抵押，與高文典洽談借款，堪認蔡青蓉之目的僅在獲取資金，至高文典係以高文典或被上訴人資金滿足其借款需求、借款對象為高文典或被上訴人等，應非其在乎之點。否則，其於知悉系爭借款之債權人為被上訴人時，如認借款對象為高文典，無與被上訴人成立消費借貸契約之意，理應質疑土地登記申請書上之記載與實際貸與人不符，要求更正以符其實，其竟未為反對或任何異議，逕送件辦理抵押權設定登記申請手續，益證其於土地登記申請書記載債權人為被上訴人，而特定系爭借款之貸與人為被上訴人時，已同意向被上訴人借款，並設定系爭抵押權擔保系爭借款債權。
⒋綜上，系爭借款固均由高文典出面與蔡青蓉洽談，惟蔡青蓉
於知悉高文典將系爭借款之貸與人特定為被上訴人時，仍以系爭房地設定系爭抵押權擔保系爭借款債權，而代理洪桂雀與被上訴人達成消費借貸之合意，並收受系爭借款，洪桂雀與被上訴人間就系爭借款自已成立消費借貸契約，上訴人主張洪桂雀與被上訴人間無消費借貸關係存在，洵屬無據。又系爭借款之資金來源，本不影響消費借貸契約之成立，上訴人另以系爭借款均自高文典帳戶匯入蔡青蓉帳戶，並非被上訴人交付之情，主張系爭借款契約存於洪桂雀與高文典間云云，亦屬無稽。
㈡、系爭借款是否為系爭抵押權擔保之債權？按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。查蔡青蓉於101年10月3日委請楊淑珠辦理抵押權設定前，即已與高文典談定系爭借款之借款金額、交付方式、清償日期，並於高文典將系爭借款之貸與人特定為被上訴人時，代理洪桂雀與被上訴人達成消費借貸之合意，進而設定系爭抵押權擔保系爭借款債權等情，已如前述，雖被上訴人於系爭抵押權設定時尚未交付借款，系爭借款債權尚未發生，惟借款數額已經預定，系爭借款即屬將來可發生之債權，並未違反抵押權之從屬性，系爭抵押權設定即屬有效，上訴人主張系爭借款非系爭抵押權擔保之債權，系爭抵押權無擔保債權存在，違反抵押權從屬性而無效云云，亦無可採。
㈢、從而，系爭借款係由蔡青蓉代理洪桂雀與被上訴人成立消費借貸契約，為將來可發生之債權，系爭抵押權設定自為有效，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭執行程序，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權登記，及依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行程序，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 湯千慧法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 蘇意絜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。