臺灣高等法院民事判決 108年度上字第58號上 訴 人 范姜群鶴訴訟代理人 楊一帆律師被 上 訴人 范姜宋紅梅
范姜真平范姜淑琴范姜文林范姜群季共 同訴訟代理人 沈朝標律師被 上 訴人 黃士軒(即黃哲堯之承受訴訟人)
黃士耕(即黃哲堯之承受訴訟人)上列當事人間請求確認土地優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月6日臺灣桃園地方法院107年度訴字第281號第一審判決提起上訴，本院於108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，民事訴訟法第175條定有明文。查被上訴人黃哲堯於本院審理中即民國108年4月3日死亡，黃士軒、黃士耕為其繼承人，有除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）108年7月15日北院忠家108年科繼1236字第1089363369號函可稽（見本院卷第285、295至
299、309頁），上訴人於108年7月15日具狀聲明黃哲堯之繼承人黃士軒、黃士耕承受訴訟（見本院卷第305、307頁），經核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人在原審係聲明請求確認上訴人就坐落桃園市○○區○○段○○○○號（面積179.76平方公尺，權利範圍全部）土地（下稱系爭土地）以總價新臺幣（下同）5,165,000元同一條件有優先承買權存在；並請求被上訴人應依前項所示價格與上訴人簽訂買賣契約。嗣於上訴程序中，為表示同意以同一條件優先承買之意思，而將聲明更正為請求確認上訴人就系爭土地全部有與訴外人張哲銘、張方瀞（下稱張哲銘等二人）相同條件有優先購買權存在；並請求被上訴人應就系爭土地，依張哲銘等二人買受之相同條件與上訴人訂立買賣契約。核此屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述及法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
三、被上訴人黃士軒、黃士耕（以下逕稱姓名）均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造及訴外人范姜風之繼承人等為系爭土地之共有人，被上訴人范姜真平於106年8月1日以中壢志廣郵局第312號存證信函（下稱312號存函），並檢附共有土地處分通知書（下稱系爭通知書）通知伊業以總價5,165,000元出售系爭土地予張哲銘等二人（下稱系爭契約），而依土地法第34條之1、2、3規定，函詢伊是否依系爭通知書之同一條件行使優先承買權，然未檢附系爭契約書，且系爭通知書之內容與系爭契約書不盡相同，被上訴人並未合法通知伊行使優先承買權，伊尚無從行使優先承買權，更無喪失優先承買權可言。又伊於同年月8日以新屋郵局第125號存證信函（下稱125號存函）回覆願行使優先承買權，依土地法34條之1規定，已生優先承買之效力，被上訴人應與伊簽訂買賣契約，伊復於同年月29日以新屋郵局第156號存證信函（下稱156號存函）與被上訴人約於同年9月4日辦理簽約相關手續，因當日僅被上訴人范姜宋紅梅委託訴外人宋昀亮到場，故未能補訂買賣契約。至於伊對系爭契約是否有關於仲介費、代書費及辦理繼承費用之約定有所質疑，並非拒絕依相同條件承買，何況系爭通知書與系爭契約所載條件確實有所出入，伊質疑真實之買賣條件為何非無依據。再者，系爭契約書及買賣價金履約保證申請書（下稱履保申請書）並未約定代書費，伊與被上訴人指定之代書及仲介間無委任關係，無支付該等費用之義務，況依相關函釋及函文，所謂同一條件不包含額外之仲介費及代書費，此等費用應係由原買賣雙方負擔，伊已合法行使優先承買權等情，爰依土地法第34條之1第4項規定，求為確認上訴人就系爭土地全部有與張哲銘等二人相同條件有優先購買權存在；被上訴人應就系爭土地，依張哲銘等二人買受之相同條件與上訴人訂立買賣契約（上訴人於原審尚聲明請求確認原審共同被告范姜光治就系爭土地之優先承買權不存在。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即准許范姜光治部分，並駁回對被上訴人部分之訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。范姜光治對其敗訴部分，未聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之部分廢棄。（二）上廢棄部分，確認上訴人就系爭土地全部有與張哲銘等二人相同條件有優先購買權存在；被上訴人應就系爭土地，依張哲銘等二人買受之相同條件與上訴人訂立買賣契約。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人范姜真平、范姜文林、范姜淑琴、范姜群季、范姜
宋紅梅（以下分別以姓名稱之，合稱范姜真平等五人）以：上訴人固有寄發312號存函表達優先承買之意，並以156號存函約伊等於106年9月4日簽約，然當日上訴人以伊等委託宋昀亮到場，未親自到場無誠意為由，拒絕簽約。嗣為避免爭議，伊等再於106年9月15日寄發平鎮廣明郵局第397號存證信函（下稱397號存函），通知上訴人於10日內表示是否願依相同價格及條件行使優先承買權，上訴人以不願負擔繼承費用、仲介費及代書費為由，拒絕簽約。而伊等與張哲銘等二人就系爭土地約定之買賣條件，係由買方負擔仲介費及代書費，該條件已於312號存函所附之系爭通知書中載明，且與系爭契約書第5條及特別條款內容一致，伊並無提供系爭契約書之必要。今上訴人既不願依同一條件負擔仲介費及代書費，其優先承買權之行使自不生效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡黃士軒、黃士耕未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第187、188、371頁）：㈠系爭土地現登記之所有權人為兩造、范姜風、范姜文生（已
於107年6月6日由范姜宇弘分割繼承）、龍威事業有限公司，其中范姜風已於39年12月5日死亡，范姜光治為其繼承人之一。
㈡被上訴人前分別於106年6月間簽署土地專任委託銷售契約書
，委託全國不動產楊梅中山加盟店（下稱中山加盟店）出售系爭土地，其後被上訴人以總價5,165,000元出售系爭土地全部予張哲銘等二人，雙方並於106年6月21日簽訂系爭契約書。
㈢范姜真平於106年8月1日以被上訴人名義寄發312號存函予上
訴人及系爭土地其餘共有人，主張被上訴人就系爭土地應有部分合計逾2/3，業以總價5,165,000元出售系爭土地予張哲銘等二人，依土地法34條之1規定通知上訴人等共有人於文到10日內表示是否願以同一條件及同一價格行使優先承買權，該存證信函僅附系爭通知書，而未附系爭契約書；上訴人於106年8月8日寄發125號存函予范姜真平，表示收到312號存函，並行使優先承買權，接著再於106年8月29日寄發156號存函予范姜真平，主張已行使優先承買權，且接受買賣雙方簽訂買賣契約條件履約，但系爭通知書應由范姜真平證明為系爭契約之一部，並邀被上訴人於106年9月4日上午10點辦理相關手續；范姜真平於106年8月21日以被上訴人名義寄發中壢志廣郵局第331號存證信函予上訴人，表示無法提供系爭契約書，並請上訴人於10日內表明是否願依系爭通知書同一條件或124號存證信函（按應指125號存函）行使優先承買權；范姜宋紅梅於106年9月15日寄發397號存函予上訴人，主張范姜光治亦表明願以同一條件及價格行使優先承買權，然上訴人僅係表示願以同一價格而不願依相同條件行使優先承買權，若上訴人未於10日內表示願依相同價格及條件主張優先承買，即視為放棄優先承買權，接著被上訴人再於106年9月29日寄發志廣郵局第372號存證信函予上訴人，表示106年9月4日因上訴人質疑宋昀亮未經被上訴人授權簽約，且不同意支付辦理繼承之44萬元費用而無法簽約，請上訴人再思考是否願依同一條件及價格行使優先承買權，並於10日內回應。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭通知書與系爭契約所載內容是否相同？被上訴人未檢附
系爭契約書，是否合法通知上訴人行使優先購買權？⒈按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、
農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。」、「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」、「第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任，於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明，其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」、「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，土地法第34條之1第1至4項定有明文。查范姜真平等五人與黃士軒、黃士耕之被繼承人黃哲堯對系爭土地之應有部分合計已逾2/3，此有系爭土地之土地登記謄本可稽（見原審卷一第85至87頁），是其等依前開規定出售系爭土地全部予張哲銘等二人，並簽訂系爭契約，於法即無不合，然其等應依前開規定通知包含上訴人在內之系爭土地其餘共有人得行使優先承買權。
⒉按共有人出賣其土地或建築改良物之應有部分時，自應將出
賣該應有部分之「同樣條件」通知他共有人，俾他共有人得請求以「同樣條件」訂立買賣契約，否則，即難認已合法通知行使優先承購權（最高法院105年台上字第1025號判決要旨參照）。次按土地法第34條之1執行要點第7點規定：「本法條第二項所定事先、書面通知及公告，其方式及內容，依下列規定：…（五）通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人與通知人之姓名住址及其他事項。…」，可知依土地法第34條之1所為之通知，只須告知共有人處分土地標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限等買賣條件已足，並無提供不動產買賣契約之必要，因此，上訴人以被上訴人未提供系爭契約書置辯，並非可取。
⒊查系爭契約書第5條「稅費負擔」約定：買方應負擔地政規
費、設定費、承辦地政士（代書）業務執行費用、履約保證費、簽約費、契稅、印花稅、完登2,000元、提存6萬元、存證信函1.6萬元、調閱文件6,000元、繼承1.2萬元共12萬元等（見原審卷一第38頁反面）；及第15條「其他特約事項」約定：買方須支付仲介總價6%服務費、相關提存及存證信函費用12萬元由買方負擔、如有他共有人表示優先承買時，系爭契約作廢等（見原審卷一第40頁）；另系爭履保申請書之特別條款約定：如須調閱不同意處分人之戶謄時，戶謄費用及代辦費由買方負擔（代辦費6,000元，規費另計）、繼承系統表製作及登記（如僅此共有土地代辦費1.5萬元）如有其他繼承案件每件4萬元（繼承人負擔）、通知優先承買及領取價金之存證信函代辦費16,000元及郵資另計、提存代辦費6萬元由買方負擔、如共有人主張優先承買時，除價格相同外，須另支付買賣價6%服務費予仲介（買方須另外買價6%服務費予仲介全國不動產楊梅中山加盟店）等（見原審卷一第43、44頁）。又被上訴人所寄發之系爭通知書，所載明同一條件內容為買賣總價金5,165,0000元（每坪單價95,000元）、優先購買被上訴人之應有部分時，需支付買賣價金4,239,604元給被上訴人及支付全國不動產揚梅中山加盟店服務費6%即254,376元、與支付存證信函代書費55,000元（含郵資）、法院提存198,000元、調閱文件6,000元、辦理繼承11件共44萬元（每增加1件，加收每件費用4萬元）、國際版登報費5萬元等，亦有系爭通知書在卷可憑（見原審卷一第30、31頁），是被上訴人於系爭通知書上已載明出售系爭土地全部、買賣總價、換算被上訴人應有部分之價格、買受人應支付代書費及6%仲介費及其他應負擔之費用等買賣條件通知上訴人，應認被上訴人已合法通知行使優先承購權。
⒋上訴人主張比對系爭契約書、系爭履保申請書之條件與系爭
通知書之條件結果，被上訴人並未通知「如有他共有人表示優先承買時，本合約作廢」之條件，且系爭通知書所通知之條件更出現如下重大不符之處：辦理繼承案件，每件4萬元，非由買方負擔，而係繼承人負擔、共有人主張優先承買時，若價格相同，應無須給付仲介費、沒有約定國際版登報費5萬元、提存及存證費用沒有約定應依共有人或繼承人之人數計算金頭、沒有約定代書費用與系爭通知書中所列支付存證信函代書費55,000元（含郵資）、法院提存198,000元、調閱文件6,000元、辦理繼承11件共44萬元（每增加1件，加收每件費用4萬元）、國際版登報費5萬元，完全非系爭契約書或系爭履保申請書所約定之條件，是被上訴人並未合法通知上訴人行使優先購買權等語，惟被上訴人辯稱已依同一條件通知上訴人等語，經查：
⑴按關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，不以訂立書面為必要。
⑵證人黃雲雄於原審具結證稱：伊受委託辦理系爭土地買賣相
關事宜，買賣雙方有到伊的代書事務所簽立系爭契約書，伊有受委託發存證信函通知其他共有人是否行使優先承買權，目前有做的就是這些事情。伊收費部分，系爭契約書上有載明全部的費用由買方負擔，目前伊只有預收10萬元費用，因為上訴人告伊詐欺，所以伊收執的系爭契約書已經交付給地檢署，上有載明伊收費標準，伊大概的收費標準，實價登錄費2千元、戶籍謄本調閱代辦費6千元、存證信函1封1萬6千元、提存代辦費一個人6萬元、繼承一個人1萬2千元、過戶代書費2萬4千元，合計12萬元，其他登記規費、印花、契稅實報實銷，上開收費標準是以死亡的土地共有人只有范姜風一人時的收費標準，上開收費標準有跟買賣雙方講，且有特別註明在特別條款裡面。目前已經發生的費用為已經寄出2封存證信函，要收5萬5千元，另范姜風繼承系統表1萬5千元、調閱戶籍謄本6千元，其他郵資尚未計算，買方有跟伊另外簽訂委託書，系爭通知書係伊寄給范姜風的繼承人及未來簽約的系爭土地共有人，該通知書上所載辦理繼承11件是簽訂買賣契約當時還不知道的，因為後續再調閱范姜風的繼承人時，有46位繼承人，其中有11人已經死亡，所以才多了這11件死亡44萬元，而國際版登報費是因為其中一個繼承人范姜新寨歸化日本籍，存證信函寄到日本被退回，所以要登報，只有這兩項是原來契約書上面沒有註明的。這些是系爭土地過戶所必要的費用，要由買方負擔，法院提存時也會要提供上開程序的相關資料。系爭履保申請書之特別條款的手寫文字是伊寫的，在寫特別條款的時候還沒有約定由何人負擔，代書都會先載明何人收受土地買賣價金就由何人負擔該筆費用，伊在最後簽完合約時有特別向買方報告，如果繼承人不負擔，則這些費用就由買方負擔，所以才有寫委任狀、委任書等語（見原審卷二第46至48頁），並提出張哲銘等二人簽具同意支付仲介費、過戶稅費、執行土地法第法34條之1相關費用、提存代辦費、辦理其他共有人繼承之相關費用及其他出賣人應負擔之費用全部之同意書為佐（見原審卷二第
108、111頁）。⑶核與證人張哲銘於原審具結證稱：伊有購買系爭土地，當時
約定仲介費6%及代書費，由買方即伊支付，當時代書是由宋昀亮找的，代書是黃雲雄，系爭契約書第15條其他特約事項及系爭履保申請書後附特別條款手寫文字，是代書黃雲雄寫的，因代書黃雲雄說系爭土地的應有部分，可能會有其他的費用，所以簽約時黃雲雄跟伊解說這些事情，確認是否由買方負擔，而伊有同意，所以才寫的，收費標準就如同證人黃雲雄所述，當時黃雲雄也是這樣跟伊說，而代書代辦費用先付10萬元等語（見原審卷一第43至45、48頁）；及於本院具結證稱：簽約時代書有告訴伊繼承人土地代辦費都是由買方負擔，賣方要負擔的只有2筆就是土地增值稅及土地鑑界費用，其他費用都是由買方負擔，特別條款關於通知優先承買權辦理費用，沒有寫由何人負擔，因代書有告知所有費用都是由買方負擔，賣方只負擔前述2筆費用，伊購買系爭土地之價格較市價低一些，是因為還有些規費要負擔，市價可能每坪10到15萬元都有人在賣，現在是12萬到15萬都有人在賣。特別條款第5條（應是第4條）有記載繼承案件費用由繼承人負擔，但這部分是買方負擔，原來系爭契約第5條就有寫買方負擔，一開始代書就跟伊說是買方負擔，系爭土地距離伊住家父母親很近，所以伊很喜歡等語（見本院卷第210至212頁），大致相符，且衡情簽立系爭契約書時，關於系爭土地之共有人范姜風之繼承人之人數、生存、住居所及送達狀況尚不清楚，故關於調閱戶籍謄本、辦理繼承、公告及提存等費用，僅約定每件或每人之收費標準，待事後查明再詳列金額，或部分項目未列金額實報實銷，並無違常理，且據兩造所提出之繼承系統表（見原審卷一第117至121頁，卷二第
7、8頁），范姜風已有四代之繼承人，相關繼承事務確實較為繁雜。再者，前開事項確實為辦理系爭土地過戶所必須，被上訴人在出賣系爭土地時，要求可取得一定金額之價金，其餘相關辦理費用由買方負擔，而張哲銘既然喜歡系爭土地，且出售價格又較市價低，張哲銘衡量利弊得失，願意負擔辦理前開事項之費用，亦無違常理。因此，證人張雲雄、張哲銘前開證述，洵堪採信。
⑷是據上所述，系爭契約僅約定調閱戶籍謄本、辦理繼承、公
告及提存等事項之每件或每人之收費標準，待承辦代書查明確定後，再以系爭通知書告知上訴人詳細金額，而買方既於簽約時同意負擔前開費用，即屬系爭契約內容之一部分，不以載入系爭契約書者為限，故系爭契約書、系爭履保申請書與系爭通知書間並無矛盾之處。證人張哲銘雖於本院證稱：「（問：你跟賣方約定的買賣契約條件是否全部以契約文字記載為準？）是。」、「（問：所以該約定的都已經記載在契約中？）是。」等語（見本院卷第212頁），然證人張哲銘證述賣方要負擔的只有2筆就是土地增值稅及土地鑑界費用，其他費用都是由買方負擔等語，即未清楚載明於系爭契約書與系爭履保申請書上，堪認證人張哲銘係因不諳法律而為前開證述內容，不影響證人張哲銘關於買方費用負擔情形之證言之可信性。至於若有他共有人表示優先承買時，被上訴人與張哲銘等二人間之系爭契約作廢，乃基於法律規定，並非買賣之條件，系爭通知書未記載該等文字，不影響通知之效力。另前述特別條款第7條約定「如共有人主張優先承買時，除價格相同外，須另支付買賣價6%服務費予仲介（買方須另外買價6%服務費予仲介全國不動產楊梅中山加盟店）」（見原審卷一第44頁），依其前後文義觀之，應係指共有人行使優先承買權時，除須支付相同之價格外，尚須另支付6%之仲介費而言。
⑸據上所陳，堪認上訴人前揭主張，亦非可取。
⒌何況上訴人自承已由范姜群季處取得系爭契約書等語（見原
審卷一第108頁），又查兩造已於106年9月4日相約簽訂買賣契約，僅因上訴人就被上訴人未親自到場而生爭執，致未能完成簽約事宜（見原審卷一第23、5頁）。因此，被上訴人於106年9月15日以397號存函及於106年9月29日寄發志廣郵局第372號存證信函予上訴人，再次通知上訴人是否行使優先承買權，亦可認已合法通知上訴人。
⒍綜上，堪認系爭通知書與系爭契約書所載買賣條件相同，僅
系爭通知書更為詳細，上訴人事後亦已取得系爭契約書，被上訴人再度於106年9月15日以397號存函及於106年9月29日寄發志廣郵局第372號存證信函予上訴人，再次通知上訴人是否行使優先承買權，亦可認已合法通知上訴人行使優先購買權。
㈡上訴人是否有以同一條件行使優先承買權？所謂「同一條件
」是否包括系爭契約所約定之買方之代書費及仲介費？⒈按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律
規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例要旨參照）。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力（最高法院100年度台上字第432號及100年度台上字第1673號裁判要旨參照），於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅（最高法院86年度台上字第3122號判決要旨參照）。蓋土地法第34條之1第4項雖僅稱「同一價格」，然價格之約定，與其他買賣條件往往息息相關，難以割裂，凡買賣契約之內容，依社會通念、交易習慣或當事人之約定，足以影響對價關係者，均屬優先承買權人為合法行使權利，均須表示接受之買賣條件。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭，民法第98條復有明定。而探求當事人真意之方式，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，於文義上及論理上詳為推求（最高法院98年度台上字第738號判決意旨參照）。查，上訴人以125號存函表示行使優先承買權時，僅稱「本人當依同法條第4項之規定主張優先承買」（見原審卷一第20頁），似未附加任何條件，然亦未載明願接受系爭通知書所載買賣條件之旨，其真意即有未明。而觀諸上訴人事後於106年8月29日寄發之156號存函，其上載明「……並請攜帶『原買賣契約』按其所載之具體內容如買賣價金、償付方式、期限、點交、瑕疵擔保、稅費分擔與相關法律所規範之條件下，敘商履約及準備申辦產權移轉登記等事宜」（見原審卷一第28頁），未表明願給付仲介費及代書費之旨；起訴狀所載聲明第二項後段為「買賣契約內同一條件應無包括仲介費與代書費，遂訴請排除之」，並稱系爭通知書上所載條件係自行擅造，以坑殺上訴人，故應排除仲介費及代書費等語（見原審卷一第4、6至7頁）；嗣經原審107年4月24日言詞辯論期日詢問上訴人寄發125號存函表示行使優先承買權之真意為何？上訴人先稱「比照契約內容，我都願意遵守」，後又稱「我的主張都是一樣的，我是願意以契約的同一條件購買，只是認為我不應該付代書費及仲介費」、「我對買賣契約書第五條及特別條款的內容都同意，但是仲介費我不同意」等語（見原審卷一第108頁反面至第109頁），另具狀主張其與代書、仲介間無委任關係，無支付渠等費用之義務（見原審卷一第264頁）；於107年6月8日言詞辯論期日經原審再次詢問上訴人寄發125號存函之真意為何？上訴人稱「我除了仲介費、代書費以外，其他關於買賣契約約定之內容，例如土地的價金、標的物、瑕疵、稅契、擔保品等全部都同意」，另稱「我願意負擔稅賦，但是因為我跟代書及仲介沒有委任關係，所以我不需要支付」（見原審卷二第4頁）。綜合上情，顯見上訴人於寄發125號存函行使優先承買權時之真意，應係指其僅願按系爭契約關於買賣標的、買賣價金、瑕疵、稅捐等約定之條件行使優先承買權，而不包含仲介費及代書費之負擔。又上訴人對於被上訴人再度於106年9月15日以397號存函及於106年9月29日寄發志廣郵局第372號存證信函予上訴人，再次通知上訴人是否行使優先承買權，則未再表示依同一條件行使優先承買權之意思。
⒊上訴人雖提出行政院107年7月24日台內地字第1070052914號
書函說明三「依地政士法第16條及第23條規定，地政士代理申請土地登記事項，係依據委託人之委託，且其收取之委託費用應由委託人支付。是以，原買賣契約共同委託之地政士及其所收取之服務費用，係基於承買人（出賣人）與地政士間之個別契約行為，自非屬上述買賣條件之範圍，故共有人依土地法第34條之1處分全部共有土地時，他共有人以同樣條件主張優先購買權不包括買賣雙方共同委託之地政士。」（見原審卷二第60、61頁）及內政部102年9月6日內授中辦地字第1026038384號函說明二「…不同意處分之他共有人，若與經紀業者無委託關係，自無支付服務報酬之義務。」（見原審卷二第12、14頁），主張系爭契約所約定之代書費用、仲介費用，並非優先行使購買權之條件之一，且其未委託黃雲雄（地政士）、宋昀亮（仲介）處理事務，自無須負擔該等費用，亦非優先購買權行使所指之條件內容云云，然法官審判時並不受前開函釋或釋示之拘束，業經大法官釋字第216號及第137號解釋闡明在案，且出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權，亦迭經最高法院65年台上字第853號判例及100年度台上字第432號、100年度台上字第1673號裁判著有要旨闡述在案，因此，前開函釋與前揭最高法院判例及裁判要旨不符部分，於本件即無適用之餘地。
⒋關於系爭契約約定仲介費6%及代書費由買方負擔乙節，業據
證人宋昀亮、張雲雄、張哲銘於原審具結證述明確（見原審卷二第41、44、46頁），及證人賴國賓於原審具結證稱：伊名義上擔任中山加盟店之店長，該店仲介之標的，伊無法全部都知道，除非伊去問，伊最早不知系爭土地仲介買賣之事，係收到上訴人之存證信函後，才到上訴人家詢問，伊公司未簽此筆案件，為何會有系爭土地之成交，因當時中山加盟店業務很多，伊未想到宋昀亮，所以有跟上訴人說沒有姓宋的業務，後來看到資料才想到有這個業務，並有跟上訴人講有此業務等語綦詳（見原審卷二第49至50頁），堪信為真實。上訴人主張前揭約定買方負擔仲介費6%及代書費之約定係屬虛妄云云，既未舉證以實其說，顯不足採。另交易市場上，常有以賣方實拿若干金額為買賣條件，況因系爭土地有繼承問題，被上訴人亦以低於市價出售，且基於契約自由原則，系爭契約約定仲介費6%及代書費由買方負擔，並無上訴人所稱不合理之處，併此敘明。
⒌依首開說明，上訴人需接受系爭土地出賣人即被上訴人與他
人即張哲銘等二人所訂系爭契約之一切條件，不得僅接受部分條件或變更條件，方屬合法行使優先承買權，而代書費及仲介費由買受人負擔屬系爭契約之買賣條件之一部，亦如前述，是上訴人需同意負擔該等費用，始可認上訴人業已合法行使優先承買權。然上訴人既不願負擔前開費用難認其已依同一條件合法行使優先承買權，於被上訴人所定之期限經過後即106年9月29日經過10日後，其優先承購權即行消滅，其再於本院108年2月27日準備程序時表示願意依系爭契約之同一條件購買（見本院卷第190頁），仍無從回復已消滅之優先承購權。
㈢承上所述，上訴人既未於期限內為「依同樣條件」優先承買
之表示，應認其未合法行使優先承買權，其優先承買權即為消滅，因此，上訴人依土地法第34條之1第4項規定，請求確認上訴人就系爭土地全部有與張哲銘等二人相同條件有優先購買權存在；及請求被上訴人應就系爭土地，依張哲銘等二人買受之相同條件與上訴人訂立買賣契約，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依土地法第34條之1第4項規定，請求確認上訴人就系爭土地全部有與張哲銘等二人相同條件有優先購買權存在；及請求被上訴人應就系爭土地，依張哲銘等二人買受之相同條件與上訴人訂立買賣契約，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。