臺灣高等法院民事判決108年度上字第653號上 訴 人 黃柏鈞兼訴訟代理人 黃宗鉉上 訴 人 黃慶國
黃慶隆黃三福黃世垣
黃良種
黃亭嘉上六人共同訴訟代理人 曹詩羽律師被上訴人 祭祀公業黃成章特別代理人 黃種進訴訟代理人 林照雄律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年2月20日臺灣臺北地方法院104年度訴字第4257號第一審判決提起上訴，本院於109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人己○○、丁○○(下稱己○○等2人)、庚○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○(庚○○以次6人合稱庚○○等6人，與己○○等2人合稱上訴人)主張：被上訴人係以祭祀公業法人新北市黃連山（下稱祭祀公業黃連山）、祭祀公業法人新北市黃四房（下稱祭祀公業黃四房）、祭祀公業法人新北市黃世賢（下稱祭祀公業黃世賢）共同集資創立，至遲於西元1887年（即光緒13年，以下未標明者皆指西元年份)即已成立，其享祀人黃成章為訴外人黃連山之先祖，黃連山為被上訴人之派下員並曾為管理人，黃連山歿後由其孫即訴外人黃則水擔任管理人，祭祀公業黃連山之派下員則為享祀人黃連山之後代子孫，伊為祭祀公業黃連山之派下員，當然亦為被上訴人之派下員。被上訴人於民國104年5月15日向新北市深坑區公所申報派下員時，竟未將伊列入派下員名冊，爰請求確認伊為被上訴人派下員等語。
二、被上訴人則以：被上訴人係黃則水及訴外人黃則笑、黃則芸、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢及黃紅火等9人（下稱黃則水等9人，單指其一則逕稱姓名）為祭祀先祖黃成章，於1904年（明治37年）1月10日各提出私產所集資設立，以黃成章為享祀人，黃則水等9人為設立人，於創置當時即共同議定用黃成章名義，並推選黃則水為管理人，直至1912年（大正元年）9月5日因土地登錄台帳之需，始書立選舉管理人契字交付黃則水為憑證。伊係黃則水等9人以私有財產提出為祀產而設立之合約享公業，並非鬮分家產時抽出家產之一部作為公業財產之鬮分享公業。上訴人並非伊之設立人黃則水等9人之子孫，對伊自無派下權等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認上訴人對被上訴人派下權存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。前開條文係基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未約定者，則回歸臺灣民事習慣。查被上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，且未訂原始規約，均為兩造所不爭，依上開說明，上訴人是否為被上訴人之派下員，應以其等是否為設立人及其子孫而定。上訴人主張其為被上訴人設立人之子孫，為被上訴人所否認，應由上訴人就此利己之事實，負舉證之責。經查：
㈠依己○○等2人所提，書立於1912年（大正元年）9月5日，上載
被上訴人管理人推舉緣由之選舉契字（見原審卷一第27頁，下稱系爭推舉書）記載：「仝立選舉管理人契字人黃則芸、黃則笑、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢、黃紅火與黃則水等。仝集資本創置先祖父黃成章祭祀業，坐落文山堡升高坑庄，土名升高坑，其田畑山林所收利益，為黃成章每年冬祭之費，但創置當時，關係者一同熟議用黃成章名義選舉黃則水為管理人，並無製作管理選定契字，但黃則水自管理以來毫無私曲，今般再新墾畑要登錄台帳，仍然選舉黃則水為管理人，又宜製作管理人選舉契字付管理人執憑，爰是關係者一同議定，自今以後，若有新墾田畑及山林原野其他各件要登錄台帳，俱皆決定用黃成章管理人，黃則水出頭申告，俾免我關係者逐次連署之困難，屬實無錯，此係各皆喜從，永無異議，口恐無憑，仝立選舉管理人契字壹紙，付執為照。大正元年九月五日，祭祀業主黃成章。關係者黃則笑、黃則芸，（仝上）黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢、黃紅火。黃則水殿」等字，核與被上訴人所提臺灣總督府檔案抄錄契約文書第402至403頁內容相符（見原審卷一第155頁），庚○○等6人復不爭執其形式之真正（見原審卷二第241頁反面），堪信系爭推舉書確係黃則水等9人於1912年所書立。
㈡依系爭推舉書記載，被上訴人係黃則水等9人「仝集資本創置
」，並於創置當時選舉黃則水為管理人，再於1912年因應新墾畑登錄台帳之需，仍由黃則水等9人選舉黃則水為被上訴人管理人。是被上訴人既係由黃則水等9人集資創置，2次選舉管理人皆由其等9人為之，足見黃則水等9人應為被上訴人之設立人及創設當時僅有之派下。又系爭推舉書留存於臺灣總督府檔案，係臺灣地區日治時期臺灣總督府官房文書課所保管之歸檔文書，可徵確如系爭推舉書所記載，被上訴人於其後「有新墾田畑及山林原野其他各件要登錄台帳」之需時，皆由黃則水以管理人地位代表被上訴人「出頭申告」，黃則水並提出系爭推舉書以為其有權代表憑據，其後始留存於日治時期官方檔案。是則被上訴人或黃則水既敢於將此等文書提出於當時之政府機關，足見其所載內容應有相當之可信度。參以黃則水擔任被上訴人管理人直至1929年（民國18年）去世之日（見原審卷一第253頁、第265頁），自系爭推舉書製作之日起算，期間達17年之久，黃則水等9人分屬來台開基祖黃世賢（黃成章之子）9房，子孫非寡（見原審卷一第28至35頁），並另設有祭祀公業黃連山、祭祀公業黃四房（享祀人黃世賢之子黃炎仁）、祭祀公業黃世賢（見原審卷一第167、165至172頁反面、第179至183頁反面）、祭祀公業黃萬源（以黃連山為享祀人，見本院卷第331至341頁本院104年度重上字第60號判決）等數個祭祀公業，上訴人之先祖與黃則水同屬黃連山派下，各祭祀公業派下重疊者眾，若系爭推舉書內容失真，黃則水非當時被上訴人全體派下合法選出之管理人，各祭祀公業每年祭拜聚會之時，理應有所爭執，然17年間並無相關爭議文獻留存，益徵系爭推舉書記載內容確與事實相符。
㈢上訴人以本院102年度上易字第1055號判決（下稱1055號判決
）認定被上訴人至遲於1887年即已成立，黃紅火、黃則聚其時年幼，應無此資力，且黃成章並非黃則水等9人之祖父，故系爭推舉書內容顯然不實。然查：
⒈兩造並非1055號判決之當事人（見原審卷一第220頁），是10
55號判決就訴訟標的所為判斷及事實認定，於兩造間尚無既判力及爭點效，本院自不受拘束。
⒉又1055號判決認定被上訴人至遲於1887年即已成立，係以被
上訴人向訴外人購入文山堡升高坑庄下則田1分7釐4絲土地之契尾（下稱系爭契尾），其上「契約年月日」欄記載「光緒13年（1887年）11月」為論據，然被上訴人辯稱系爭契尾所涉標的買賣時間為1900年（明治33年），光緒13年是賣渡人黃春桂墾照登記日期（見本院卷第87頁）。查系爭契尾記載由大日本帝國政府於明治33年12月21日所核發（見原審卷一第58頁、第254頁），而日本係於1895年馬關條約後統治臺灣，是若以上訴人主張1055號判決認定之事實為基礎，則將產生日本政府就其開始統治臺灣之8年前已發生之買賣課稅，且所適用者係買賣10年後（1897年）所發佈之明治30年律令第4號契稅規則，於1900年就發生於00年前即1887年之買賣課稅，並以課稅時之幣制計算稅金為金參圓陸拾錢等不合理之現象，上訴人上開論述之可信性自非無疑。上訴人以此有疑之事實，推論被上訴人至遲於1887年即已成立，進而據以主張1875年、1876年出生之黃紅火、黃則聚斯時年僅11至12歲，應無能力出資創置被上訴人，系爭推舉書內容應非真正云云，尚非可取。
⒊又黃成章傳於黃世賢，黃世賢之子黃炎仁、黃杵仁再傳於黃
則笑、黃則芸、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢等8人之祖父，黃紅火之曾祖父（見原審卷一第186至188頁），是黃成章與黃則水等9人相隔五至六代，則系爭推舉書上「仝集資本創置先祖父黃成章祭祀業」，實與一般用語無違，上訴人徒以：黃成章為黃連山之曾祖父、黃連山為黃則水之祖父，黃成章顯非黃則水之祖父等情為據，主張系爭推舉書內容不實，亦非可採。
㈣庚○○等6人復以：系爭契尾買受人欄記載「黃成章公管理人（
黃連山相續人）黃則水」（括弧內文字以較小字體附註於「黃則水」右上角，見原審卷一第58頁），故可認黃則水係以黃連山繼承人身份繼承黃連山對被上訴人派下員資格，並據以爭執系爭推舉書內容之真正。惟查，系爭契尾上黃則水姓名旁附記「黃連山相續人」之原因多端，究係單純之身份標示，抑或具有法律上意義之附註，苟更無其他佐證，實無從論斷120年前時空背景下，製作系爭契尾者附註上開文字之真意，故尚難僅憑該意義不明之附註，遽認黃則水係以黃連山繼承人身份繼承黃連山對被上訴人派下員身份，亦無從據以判斷系爭推舉書明確記載之黃則水等9人仝集資本創置等內容並非真實，故庚○○等6人此部分所云，亦非可取。
㈤己○○等2人再以：依日治時代戶籍謄本記載，黃則水等9人於1
912年製作系爭推舉書之時，均已繼承各自家族戶主之地位，且其等與兄弟間均尚未分戶（家），故黃則水等9人其時應係基於家產委任關係，代表各自家族之全體兄弟推舉黃則水為管理人並製作系爭推舉書，此由黃則水於黃守禮子嗣分家前曾代表提供深坑區升高坑段升高坑小段338地號土地（下逕稱338地號），分家後則由黃則水、黃則頭、黃則虎兄弟，長兄黃慶涼之子黃奕安、黃奕發（下稱黃則水叔侄5人）共同移轉同上地段130-5地號土地（下逕稱130-5地號）予被上訴人等情，可知被上訴人之祀產來源包括黃守禮子嗣分家前之家產、分家後另行提出之私產，並非概由黃則水等9人提供，其設立人自非僅有黃則水等9人云云。然查：
⒈系爭推舉書所載設立人黃則水等9人中，其中黃則交於1911年
即已分戶，並非繼承其父黃禮戶主之身分（見本院卷第265頁日治時代戶籍謄本），己○○等2人所稱黃則水等9人於系爭推舉書製作時均係相續其父為戶主且兄弟尚未分戶，與事實未盡相符。
⒉臺灣於清朝或日治時代，均係全體家屬公同共有之家產與家
屬個人之私產併存，私產之管理、收益及處分由家屬本人為之（見法務部編印，臺灣民事習慣第350至351頁）；又臺灣於日治時代之戶主繼承，純然係戶主身分地位之繼承，不包含財產繼承，前戶主死亡後，其家產係由在家之男性直系血親卑親屬共同繼承（見前揭臺灣民事習慣第437頁）。如依己○○等2人所云，黃連山於1887年即為被上訴人之派下並曾為管理人，則迄1912年製作系爭推舉書之時，各房派下權應如何分配早已確立，苟黃則水等9人係基於戶主身分管理家產並製作系爭推舉書，理應言明係各代表其派下進行推舉，而非記載其等9人「集資本創置」，亦無可能黃連山之另一繼承人即長子黃烏鍼一房竟無代表參與，是以上各情在在均與上訴人之推論未合。參以依臺灣日治時期之民事習慣，父祖處分家產之時，因有道德之拘束，不致為對卑幼不利之處分，對外固用其本人名義，然若旁系尊長之時，其法律行為之對方，為避免其他共財人之異議，常要求其全體以共同名義行之（見前揭臺灣民事習慣第350頁）。黃則水等9人於前戶主死亡後、繼承人分家前擔任戶主，對他繼承人言僅係旁系尊長，依上說明，如係提出家產設立被上訴人，慣例上應會以前戶主全體繼承人為設立人或至少表明代表之旨，然其等各以自己名義參與，於系爭推舉書復未表明係代表各房、各戶，益徵黃則水等9人係以私產設立被上訴人，非得僅以其等書立系爭推舉書時兼具戶主身分，即謂其等以家產出資設立被上訴人、以代表各房之意思書立系爭推舉書。
⒊又被上訴人祀產共33筆土地，己○○等2人僅舉130-5地號，主
張該筆土地係黃則水叔侄5人於1926年（大正15年）移轉登記為被上訴人所有，作為黃則水等9人以外之黃連山子孫亦有出資被上訴人之證明。然130-5地號移轉之原因為「賣買」（見原審卷二第105至106頁），自非得為黃則頭、黃則虎、黃奕安、黃奕發出資被上訴人之證明。又己○○等2人主張338地號登載取得者為黃則水，然登載取得時間1917年（大正6年）係黃守禮子嗣1920年分家之前，故為家產，此為其等另以「家產」出資之證明云云。然如前揭⒉所述，日治時代家屬本得保有私產，戶主繼承僅為身分繼承而非財產繼承，338地號未見諸1920年黃守禮四房分家之鬮書中（見原審卷一第44至56頁反面），已難認係家產之一部，且於1920年黃守禮四房分家後亦未如130-5地號登記為黃則水叔侄5 人共有，而係以黃則水1人登記為所有權人。此益徵黃則水雖繼承戶主之身分，惟分家前家產、私產仍有區別，是苟無其他事證，應認土地台帳登記為黃則水所有者，即屬黃則水私產，登記為黃則水叔侄5人公同共有者，始屬家產。同理，黃連山四房黃烏鄰死後繼任戶主之黃則芸，其於1926年死後，登記為其所有之文山堡升高坑41番、152番地號並非由黃烏鄰全體繼承人繼承，而僅由其子黃木通、黃正焜辦理繼承登記為所有權人（見原審卷二第86、108至109頁），其等之後並與黃則水、黃則笑、黃則寺、黃則交、黃則忠、黃則聚、黃永漢共同於1926年8月11日將文山堡升高坑45-1（分割增加45-6、45-7地號）、45-4、45-5、131-2、152地號移轉登記為被上訴人所有（見原審卷二第89至109頁），被上訴人再於同年10月18日取得文山堡升高坑45-3、119-4番土地（見原審卷二第91至92、97至98頁），可見被上訴人主要資產有相當比例係被上訴人在1920年黃守禮四房分家後取得，實無可能係黃則水以黃守禮所遺家產作為出資。前開土地形式上均由黃則水等9人（或其繼承人）移轉予被上訴人，堪認係其等所為出資，己○○等2人既不能舉證證明其他設立人曾以所屬家族之家產出資予被上訴人，則其所云黃則水等9人係「代表」家族成員設立被上訴人或出資，自非可採。
㈥末按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊
物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，當事人固非不得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。此一舉證責任原則，於涉及祭祀公業事件之兩造均有適用。本件被上訴人已舉存放於日治時期官署之系爭推舉書為證，其上記載黃則水等9人出資設立被上訴人之情形，本諸常民提出於官署之文書應有相當蓋然性為真正之經驗法則，可推知系爭推舉書所載內容與事實相符，揆諸前揭說明，應由上訴人更舉反證以證明其主張之事實，然上訴人僅以系爭契尾之加註文字、黃則水等9人於日據時代均曾為所屬家族之戶主（實則僅有8人）等情否認被上訴人之主張，其論據之關連性尚屬薄弱而不足（詳前揭㈢㈣㈤），自無從以減輕上訴人反證舉證責任方式，推翻經驗法則上更屬可信之系爭推舉書內容。是上訴人援引相關裁判，主張本院應減輕其舉證責任為有利於其之認定，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人請求確認其派下權存在，洵屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴部分之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 王本源正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
書記官 黃麒倫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。