臺灣高等法院民事判決108年度上字第74號上 訴 人 張貞芬訴訟代理人 鄭至量律師複代理人 林君達律師被上訴人 陳文淇訴訟代理人 黃德賢律師上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月20日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第272號第一審判決提起上訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年10月7日向訴外人王毓榮、王豐祿、王豐忠、王豐壽、王揚名及王豐生（下稱王毓榮等6人）買受如附表一所示之不動產（下稱系爭房地），王毓榮等6人之代理人王文賢（下稱王文賢）主張尚有尾款未付，要求被上訴人交付身分證影本、印鑑章、印鑑證明以為擔保，待尾款付清時始返還並另行交付不動產所有權狀予被上訴人，被上訴人應允並委由訴外人黃迺鈞（下稱黃迺鈞）轉交。惟王文賢與上訴人間有債務糾紛，竟偽造被上訴人及王文賢於104年1月9日向上訴人借款新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭借款債權）之借款契約書（下稱系爭借款契約書），將該契約書併同被上訴人之身分證影本、印鑑證明正本、印鑑章交付上訴人。上訴人明知被上訴人未向其借款、且系爭契約書係遭偽造，竟於104年1月9日據以向臺北市士林地政事務所申請就系爭房地辦理抵押權登記（104年1月12日信義字第003560號登記、下稱系爭抵押權登記）、預告設定登記（104年1月9日信義字第003570號登記、下稱系爭預告登記），以上訴人為抵押權人，並限制被上訴人於未辦妥所有權移轉登記予上訴人前不得移轉他人，被上訴人為此對上訴人提起本訴以確認系爭借款債權不存在。上訴人故意侵害被上訴人之所有權，被上訴人得依民法第184條第1項前段、後段、第767條第1項中段、第179條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記與預告登記。上訴人復於106年12月7日向原法院聲請拍賣系爭房地，經原法院以106年度司拍字第682號裁定准許（下稱系爭執行名義），上訴人並據以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行（107年度司執聲字第14472號、下稱系爭強制執行程序）。則系爭借款債權不成立之事由發生於系爭執行名義成立前，被上訴人自得依強制執行法第14條第2項規定提起異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序。為此請求判命如附表二所示等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：王毓榮等6人為系爭房地共有人，將系爭房地出售予王文賢。王文賢嗣於103年5月21日與訴外人黃迺鈞、康育誠（下稱黃迺鈞等2人）協議，由黃迺鈞等2人以1億8,000萬元向王文賢購買系爭房地，並以訴外人陳文彥（下稱陳文彥）為登記名義人。王文賢因尚未取得系爭房地所有權，遂與王毓榮等6人協議，由王文賢以王毓榮等6人之代表人名義，與黃迺鈞等2人指定之人陳文彥於103年5月21日就系爭不動產訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並於103年10月20日將系爭房地所有權移轉登記予黃迺鈞等2人指定之人即被上訴人。黃迺鈞等2人嗣因資金不足給付系爭買賣價金，遂授權王文賢向上訴人借款600萬元，以被上訴人為債務人，王文賢為連帶債務人，並由王文賢代理被上訴人將系爭房地設定抵押權予上訴人為擔保。系爭房地之實際所有人為黃迺鈞等2人，被上訴人僅為出名之登記名義人，則被上訴人無從依民法第767條為請求，亦無權利受侵害。系爭房地買賣契約當事人為黃迺鈞等2人與王文賢，與被上訴人無關。縱認系爭房地為被上訴人所有，其將身分證影本、印鑑、印鑑證明及不動產所有權狀交付黃迺鈞等2人後再轉交王文賢，辦理系爭預告登記及設定抵押予上訴人，應負表見代理之授權人責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠本件以陳文彥之名義，買受王毓榮等6人共有系爭房地，約定
價金為1億8,000萬元，陳文彥於103年5月21日與出賣人之代理人王文賢訂立買賣契約，並指定以被上訴人即陳文彥之弟為系爭房地所有權之登記名義人，於103年10月20日辦理所有權移轉登記。
㈡王文賢於104年1月9日持被上訴人之印鑑、印鑑證明，向上訴
人借款600萬元，於同日就系爭房地辦理預告登記，並以被上訴人、王文賢為債務人，於104年1月12日就系爭房地設定系爭抵押權，擔保債權額為720萬元。
㈢上訴人於106年間以被上訴人未清償借款為由，向原法院另案
聲請拍賣系爭房地獲准，上訴人並據以向執行法院聲請就系爭房地為強制執行。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人對被上訴人之系爭借款債權是否存在？㈡系爭抵押權登記及預告登記是否應予塗銷？㈢系爭強制執行程序是否應予撤銷？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人對被上訴人之系爭借款債權是否存在？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
⒉證人黃迺鈞於原審到庭結證稱：伊認識被上訴人，不認識上
訴人。伊與訴外人康育誠、曾大暐、陳文彥、李俊岳、郭明昇、楊馥蓉、REMONA（即管若芬)投資，向王毓榮等6人買受系爭房地，並登記為被上訴人所有。王文賢說他是王毓榮等6人的代理人，出面與陳文彥簽約。王文賢說還有一些款項約2,000萬左右還沒付給他，要伊交付被上訴人、郭明昇、李俊岳的印鑑章、印鑑證明給王文賢保障，但伊沒有把身分證影本交給王文賢。一開始伊認為2,000萬元是買賣價金的一部分，因為買賣總價為1億8,000萬元，後來發現王毓榮其實要賣1億4,500萬元，中間價差伊認為是王文賢的仲介服務費，伊跟他說2,000萬元部分，等房子賣掉獲利了結後，扣除稅差再跟他算。伊不曾看過系爭借款契約書。系爭房地價金已全部付清，已經過戶，但王文賢還沒有交付權狀給伊，伊交給王文賢印鑑等資料，目的只是為了拿到權狀及辦理其他樓層過戶。王文賢對外借款的目的跟這棟房屋的買賣沒有關係，王文賢後來說他自己有資金上的需求等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第163頁反面至164頁正面、165至167頁反面）。是據此足證黃迺鈞將被上訴人的印鑑章、印鑑證明交付王文賢，目的僅在於辦理系爭房地所有權移轉登記，並不在於訂立系爭借款契約書或辦理系爭預告登記與抵押權登記。
⒊證人王文賢於原審到庭結證稱：這案件是台灣房屋介紹伊去
買的，伊跟王毓榮簽約付頭期款。黃迺鈞知道後主動跟伊說要向伊購買，過戶手續辦到一半，黃迺鈞等人說銀行貸款不夠，找伊商量怎麼辦，伊說要給伊保障，伊先墊給王毓榮等人一、二千萬元，黃迺鈞等人再去借款還伊。伊不認識被上訴人。黃迺鈞知道伊要以系爭房地為擔保對外借款，因為房子過戶給他們，伊也要擔保，也要去借款，伊沒有帶黃迺鈞去跟上訴人洽談。最後跟上訴人借到錢，伊有跟黃迺鈞說。黃迺鈞說他知道，就趕快處理房子。系爭房地設定擔保借的錢，就是伊給屋主的錢，還有伊投資屋子的裝潢費，看能不能一起投資做成旅館。黃迺鈞都知道這些事情且同意。房子一直沒點交給他們，一直空在那邊，跟黃迺鈞講好，這棟房子裝潢好做成旅館會很好賣，但他們也沒有錢。被上訴人的印章是黃迺鈞給伊的，系爭借款契約書上被上訴人的簽名是伊簽的，由代書蓋印。雖然沒有授權，但因為當初拿被上訴人的印鑑章、印鑑的原意，就是保障跟借款，過戶都可以辦了，抵押也可以。黃迺鈞等人貸款1.2億元，還有一、二千萬元現金由伊墊付，所以部分錢當然是還給伊等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第168至170頁）。經查被上訴人訴訟代理人詢問王文賢：「你寫借款契約書用陳文淇（即被上訴人）名義簽名及用印，有無徵得原告（即被上訴人）同意？」，王文賢證稱：「我不認識他」，有言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第170頁）。據此足證王文賢不認識被上訴人，被上訴人自無可能授權王文賢向上訴人借款。且王迺鈞證稱：王文賢向伊等人承租系爭房地做旅館，有寫租約，裝潢費是他跟工班去處理的，伊等是出租人，沒有欠王文賢裝潢費等語，亦有言詞辯論筆錄可查（見原審卷第171頁），足見被上訴人並無必要向上訴人借款以供王文賢裝潢之用。則王文賢未獲得被上訴人授與代理權，即自行於系爭借款契約書上以被上訴人名義簽名，核屬無權之偽簽行為。
⒋次按民法第169條所規定者為表見代理，指有一定事實足使相
對人信賴代理權存在，而使本人負授權人之責任。此項規定之適用，必須無代理權人以他人之代理人名義為法律行為，但具有代理權存在之外觀，即本人由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示。經查王文賢並非以獲授權之意思為代理行為，而係逕行於系爭借款契約書上冒簽被上訴人之簽名，已如前述，則據此足證王文賢並未表明為被上訴人之代理人。次查被上訴人係對王文賢授與代理權以辦理系爭房地所有權移轉登記，並將其身分證影本、印鑑及印鑑證明交付黃迺鈞轉交王文賢辦理，為兩造所不爭執，則據此足證王文賢以被上訴人名義辦理系爭抵押權登記及預告登記之行為，不在被上訴人曾經表示授與王文賢辦理系爭房地所有權移轉登記之範圍內。且我國社會並無將不動產所有人交付印鑑及印鑑證明等行為視為默示同意設定抵押權登記及預告登記之習慣，是據此尚不足以證明被上訴人有何授權王文賢辦理系爭抵押權登記及預告登記之意思。又查王迺鈞證稱：王文賢沒有告訴伊要把系爭房地設定抵押，王文賢要伊等人借錢時，伊也表示只向銀行借錢，不跟民間借錢。王文賢找到金主時，並未通知伊要向金主借款並設定抵押權給金主等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第170頁反面），足證王迺鈞並未向王文賢表示被上訴人同意向上訴人借款並設定抵押權。從而上訴人辯稱：被上訴人將其身分證影本、印鑑，印鑑證明及系爭不動產所有權狀交付黃迺鈞等2人，再由黃迺鈞等2人轉交王文賢持以辦理系爭抵押權登記與預告登記，客觀上已足使上訴人信為有代理權，應依民法第169條規定負授權人責任云云，即屬無據。
⒌系爭抵押權設定契約書「擔保債權總金額」欄記載為720萬元
，「申請登記以外之約定事項」欄記載「本件債權存滅以權利人執有債務人所開立本票存否為準」，有該契約書影本可稽（見原審卷第32頁）。惟查上訴人並未執有被上訴人所簽發之本票，亦未交付借款予被上訴人，為上訴人所不爭執。兩造既無消費借貸之合意，上訴人亦無交付借款予被上訴人，則上訴人對被上訴人之系爭借款債權自不存在。且上訴人亦自陳系爭借款債權存在於上訴人與黃迺鈞等2人之間，有辯論意旨狀可憑（見本院卷第415頁）。是被上訴人主張：
上訴人對被上訴人之系爭借款債權不存在等語，即屬有據。上訴人雖辯稱：系爭房地之實際所有人為黃迺鈞等2人，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云。惟查系爭房地既經登記為被上訴人所有，被上訴人即為所有人（詳如後述），上訴人對黃迺鈞等2人之借款債權核與被上訴人無涉，故上訴人此部分所辯，應屬無據。
㈡系爭抵押權登記及預告登記是否應予塗銷？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。再按土地法第79條之1第1項第1款規定：「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。」，第2項規定：「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其債權請求權而預先所為之登記，目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，則該請求權不存在時，其預告登記亦無依據，應予塗銷。經查上訴人對被上訴人之系爭借款債權並不存在，已如前述，則依上說明，抵押權即無由成立。且系爭預告登記妨害被上訴人就系爭房地所有權之行使，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，均屬有據。⒉次按民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而
取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」。依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之情形，於出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力。則系爭房地既經登記為被上訴人所有，被上訴人即為所有人，自得就系爭房地行使物上請求權。是上訴人辯稱：被上訴人僅為系爭房地之借名登記人，黃迺鈞等2人始為真正所有人，被上訴人不得本於所有人地位請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記云云，並不可採。上訴人聲請訊問證人陳文彥、王文賢與被上訴人，待證事項為被上訴人僅為系爭房地之借名登記名義人，黃迺鈞等2人始為真正所有人，系爭抵押權所擔保之債權存在云云，即無必要，併予敘明。
㈢系爭執行事件之執行程序是否應予撤銷？
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。經查上訴人持系爭執行名義向執行法院聲請強制執行並拍賣系爭房地，惟上訴人對被上訴人之系爭債權並不存在，且系爭抵押權登記及預告登記應予塗銷，已如前述。則被上訴人依上開規定請求撤銷系爭強制執行程序，即屬有據。次查上訴人業已向執行法院撤回系爭強制執行程序，固有執行法院109年2月12日函文影本可稽（見本院卷第397至398頁），惟此並不影響被上訴人訴請撤銷系爭強制執行程序之請求，併予敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，確認上訴人對被上訴人之系爭借款債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，並撤銷系爭強制執行程序，為屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
編號 土 地 標 示 面 積(平方公尺) 所有權 應有部分 1 臺北市○○區○○段○○段0000地號 11 1/7 2 臺北市○○區○○段○○段00地號 97 1/7編號 建 物 建 號 建 物 門 牌 所有權 1 臺北市○○區○○段○○段0000○號 臺北市○○區○○路0段000號2樓 全部附表二：被上訴人於原審訴之聲明編號 1 確認原告與被告間就600萬元之債權債務關係不存在。 2 被告應就原告所有如附表一所示之不動產，以臺北市松山地政事務所104 年1 月12日信義字第003560號之抵押權登記及104年1月9日信義字第003570號預告登記予以塗銷。 3 臺灣臺北地方法院107 年度司執聲字第14472 號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。