臺灣高等法院民事判決108年度上字第75號上 訴 人即附帶被上訴人 中外儀器股份有限公司法 定 代理人 吳智正訴 訟 代理人 劉上銘律師複 代 理 人 劉依萍律師被 上訴人即附 帶上訴人 和意工程股份有限公司法 定 代理人 鄭信義上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國107年11月16日臺灣臺北地方法院106年度建字第360號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於109年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命中外儀器股份有限公司(下稱中外公司)給付和意工程股份有限公司(下稱和意公司)逾新台幣(下同)222萬9,195元及自民國109年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，和意公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、中外公司其餘上訴、和意公司附帶上訴及追加之訴均駁回。
四、第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用(含追加之訴)，就中外公司上訴部分，關於本訴部分，由中外公司負擔，關於反訴(含追加之訴)部分由中外公司負擔90/100，餘由和意公司負擔。就和意公司附帶上訴(含追加之訴)部分，由和意公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人即附帶上訴人和意工程股份有限公司（下稱和意公司）在原審提起反訴主張，其施作上訴人即附帶被上訴人中外儀器股份有限公司（下稱中外公司）向長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）承攬之「長庚醫院八樓開刀房」工程（下稱系爭業主工程）中之後棟空調設備、電氣工程、改排水系統設備（下稱系爭工程），約定總工程款新台幣（下同）1,460萬元，惟中外公司並未依約給付工程款，爰依兩造訂定之「八樓開刀房後棟空調工程契約書」(下稱系爭契約)請求給付工程款292萬元本息(見原審卷一第172頁背面-第173頁），嗣於本院審理程序中基於同一原因事實，主張追加併依民法第179條規定擇一有利為上開請求(見本院卷二第158頁)，核其基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、255條第1項第2款規定，應予准許。又中外公司於本院審理中減縮起訴聲明，就利息部分請求自起訴狀繕本送達翌日起算(見本院卷一第222-223頁)，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，亦應准許。合先敘明。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
(一)中外公司主張：伊承攬長庚醫院之系爭業主工程，並將其中系爭工程轉包和意公司施作，兩造於民國104年11月24日簽訂系爭契約，約定契約總價（含稅）1,262萬元，和意公司依約應於104年11月1日進場至105年2月4日前全部完工，和意公司復將系爭工程中之自動控制器材工程委由訴外人中寶科技股份有限公司（下稱中寶公司）施作。詎和意公司於105年3月間仍有諸多工作不符長庚醫院空氣淨化系統請購規範（下稱請購規範），迄106年4月仍未提供軟體資料格式與通訊協定，經伊多次催告未獲改善，自得依民法第255條、第502條規定於106年7月12日解除系爭契約，並依同契約第12條約定、民法第231條、第233條規定請求以契約總價3/1000計付計529日（105年2月5日起至107年7月18日）之違約金及遲延損害計2,002萬7,940元債務（約定工程款1,2620,000元×約定比例0.3%×日數529日=20,027,940），伊自得為一部請求和意公司給付300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，願供擔保請准宣告假執行【原審就本訴部分判決中外公司全部敗訴判決，中外公司聲明不服提起上訴】並於本院為本訴上訴聲明：㈠原判決本訴關於駁回中外公司後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡和意公司應給付中外公司300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
(二)和意公司則以：伊依約於104年11月1日進場施作系爭工程，惟中外公司未依約施作手術房隔間及自動門，且空調箱、天花板超高效率過濾網箱（下稱過濾箱）延至105年2月間始進場，致伊延至同年月28日始完成系爭工程，自非可歸責於伊；況長庚醫院同意將完工期限展延至105年4月21日，伊亦於該期限內完工；至中外公司主張伊未完成通訊協定工程部分，僅屬工程瑕疵，並非未完工，且此乃因長庚醫院中央監控系統遲延發包，中外公司亦未遭長庚醫院扣罰逾期違約金，其請求伊給付違約金並無依據，況中外公司主張之300萬元違約金亦屬過高，應予酌減；倘認伊應給付違約金，亦得與中外公司應給付之工程款相抵銷等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
(一)和意公司反訴主張：伊依約於104年11月1日進場施工，因非可歸責伊之事由延至105年2月28日完工，長庚醫院於105年3月間啟用系爭工程所在之手術房，並於107年1月給付尾款與中外公司，中外公司於106年7月所為解除契約表示並不合法，不生契約解除效力，中外公司應依系爭契約關係給付伊工程尾款292萬元，爰起訴請求中外公司給付292萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107年3月10日（見原審卷一第172頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行【原審就上開反訴部分判命中外公司應給付和意公司248萬2,000元本息，並駁回其餘請求。中外公司就其敗訴部分提起上訴，和意公司就其敗訴部分除107年3月9日利息外提起附帶上訴，並為訴之追加，已如前述】於本院附帶上訴及追加聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項之請求及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡中外公司應再給付和意公司43萬8,000元，及自107年3月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
(二)中外公司則以：和意公司未依約定於105年2月4日完工，經伊催告仍未改善，伊已依民法第255條、第502條規定於106年7月12日解除系爭契約，伊毋庸給付工程款與和意公司；且和意公司並未依系爭契約第6條約定開立保固書及繳妥保固金，亦不得請求給付工程尾款；況系爭契約總價為1,262萬元，並非和意公司主張之1,460萬元，和意公司請求給付工程款之金額亦有誤；又和意公司遲延完工應給付逾期違約金及賠償損害2,002萬7,940元，及伊代和意公司支付通訊協定工程及高效濾網費用共59萬0,805元，伊亦得依系爭契約第12條約定為扣除及抵銷和意公司上開工程款，經扣減後和意公司不得再依系爭契約及不當得利請求給付等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查中外公司前承攬長庚醫院系爭業主工程，並將系爭工程（空調設備、電氣設備及給排水系統）發包和意公司施作，兩造於104年11月24日簽訂系爭契約，約定和意公司應於104年11月1日進場，105年2月4日前完工。和意公司另將自動控制器材工程交由中寶公司施作等情，為兩造所不爭（見本院卷一第400-402頁），並有系爭契約書（見原審卷一第15-22頁）可稽，並有系爭契約書及工程標單可查(見本院卷二第83-91頁)，堪信為真實。中外公司主張和意公司應給付違約金及損害賠償300萬元，及和意公司主張中外公司應給付工程款292萬元，均為對造所否認。經查：
(一)和意公司迄106年7月18日仍未完成系爭工程：
1、查系爭契約第5條第1項固約定：「工程期限：1.配合工地進度完成，須於104年11月1日進場至105年2月4日前全部完工。甲（中外公司）乙（和意公司）雙方所約定前項有關工期事項，乙方應切實遵守如期完成，不得異議，亦不得藉故向甲方提出損失賠償或停工結算等要求。」（見原審卷一第16頁），遍觀系爭契約並未就何謂完工為定義，系爭契約第3條所約定之和意公司施工、所有貨品應遵守相關規範等約定(見原審卷一第16頁)，僅係約定合約範圍及項目，此觀該約定條文標題且約定內容並未定義何謂完工即明，衡諸和意公司承攬系爭工程，工作結果在系爭契約訂立時並不存在，須由和意公司施作始得展現，然承攬人施作過程，未有貨樣可供比對，定作人與承攬人常有認知上差異，倘承攬人交付之工作物，施作成果與契約約定或定作人指示之質量，有些許差距，但不影響契約之使用目的，按其情形，短缺之質量僅屬「瑕疵給付」，而非「未為給付」者，若要求承攬人施作成果，須完全符合契約所有細節，一有未符，即令負未完工之遲延賠償，或給付逾期違約金責任，顯已偏離承攬契約之本質，惟倘該質量差距已偏離契約使用目的，即應認有工作未完工之問題。兩造就系爭工程之完工既未明定其要件，自應本諸上開原則認定和意公司系爭契約之完工事項。
2、次查系爭契約第3條第1款約定合約範圍包括:「1、甲方(中外公司)與業主(長庚醫院)之合約內有關本貨品之規範書…2、甲方與業主之…施工規範」(見原審卷一第16頁)，而依長庚醫院訂定之請購規範第61項第4點規定：「每間開刀房須可獨立控制…並將溫溼度信號連續性傳送至長庚中央監控系統，…」(見原審卷一第33頁)，故和意公司施作系爭工程，除在各開刀房裝設空調、電氣及改排水系統設備外，尚需施作自動控制工程，即在已施作之硬體上設定通訊協定軟體（密碼及接點等），始能將各開刀房之溫濕度資訊傳送至長庚醫院之中央監控系統，此亦為和意公司所不爭執（見本院卷一第403頁），並經證人即中寶公司業務經理林俊南在原審證稱：自動控制器材屬於空調工程，自動控制工程需中寶公司提供軟體資料格式及通訊協定，始能連接到長庚醫院中央監控系統，中寶公司將軟體資料格式及通訊協定交給中外公司，因和意公司積欠中寶公司款項未付清（見原審卷一第124-125頁）；證人即中外公司執行長吳智正在本院證稱：所謂通訊協定包括1組密碼、設備及接點等（見本院卷一第403頁）；證人魏文斌在原審證稱：伊擔任長庚醫院工程課副課長，全程參與處理業主工程，所謂通訊協定係指在先行施作之硬體架構提供通訊協定軟體，與長庚醫院發包給台塑電子組施作之中央監控系統連結可表達訊號，達到中央監控系統遙控及監視功能，台塑電子組施作前需瞭解中寶公司之通訊協定內容、如何連結，長庚醫院之中央監控系統完成後，中外公司必須提供雙方銜接介面之通訊協定，將溫濕度連結到中央監控系統，若未提供即無法操作（見原審卷一第126頁背面、第127頁背-129、168-169頁）等語可稽。
3、參以魏文斌於106年3月發電子郵件通知兩造長庚醫院針對8樓開刀房溫濕度傳回中央監控系統要求，已確認由台塑電子組施作（見原審卷一第25頁、本院卷二第235、239、253頁），及台塑電子組於106年6月23日、28日、7月3日先後通知長庚醫院要求取得通訊協定相關資料，有各該日期電子郵件（見原審卷二第28頁）及證人李權芳在原審證稱：伊於106年間任職台塑電子組承辦長庚醫院中央監控系統業務，上開電子郵件為伊所發，伊於106年6月有通知長庚醫院提供通訊資料（見原審卷二第55-56頁）等語可參，魏文斌亦於106年7月4日將上開郵件通知和意公司請求協助提供（見原審卷二第28頁、本院卷二第253、239頁）：和意公司則於106年4月27日發函中外公司請求先行支付款項與中寶公司，再自其可領工程款抵扣（見原審卷一第29-30頁），惟兩造因代償條件未達成協議而未為中外公司所接受(見本院卷二第445-459頁之代清償工程款契約、中外公司106年6月8日存證信函），中外公司於同年7月12日為解除契約表示（見本院卷一第405頁、卷二第39頁），再於同年8月23日另與中寶公司簽立工程承攬契約書，支付中寶公司53萬6,205元，約定中寶公司應提供監控承包商台塑電子通訊資料、配合台塑電子組通訊資料技術工作及自動控制驗收所需工作等，有契約書及證人林俊南證言可參（見原審卷一第144-152頁、第125頁背面、本院卷一第89-91頁），中外公司末於107年1月4日與長庚醫院完成包括系爭工程在內之業主工程驗收，有長庚醫院107年1月29日函及後附材檢表驗收付款記錄可參（見原審卷一第118-121頁），堪認和意公司施作系爭工程包括自動控制工程，即設定通訊協定軟體並需取得密碼，始能連結系爭系統與長庚醫院之中央監控系統，使該中央監控系統遙控及監視各開刀房溫濕度等情形，惟和意公司迄106年7月仍未取得通訊協定密碼完成自動控制通訊協定工程，未達到系爭契約所約定連接長庚醫院中央監控系統目的，嗣由中外公司於同年8月將此部分工程另交中寶公司施作，中外公司主張和意公司迄106年8月仍未完成系爭工程，自屬可採。
(二)和意公司應負擔105年2月24日至106年7月18日之遲延責 任：
1、依中外公司與長庚醫院之工序表（見原審卷一第183頁、第177頁）及施工示意圖、剖面圖可知（見本院卷一第145、387頁），需先將空調箱及HEPA出風箱定位，再銜接風管、水管、電器配管、接線等工作，18台空調箱預定於105年1月29至31日進場，手術室HEPA箱預定於同年1月20日至28日施作，再於同年1月28日起至2月19日施作手術室風管連接工程，2月1日至18日進行手術室空調箱配管、2月16日至23日進行3台空調箱配管及試壓（見原審卷一第183頁），核與證人魏文斌在原審證稱：依正常工序，中外公司需先提供HEPA箱，和意公司始能銜接風管封天花板（見原審卷一第170頁）等語相符，則中外公司依上開工序表，於105年1月14日至同年月30日共交付空調箱18台，及同年月18日至26日交付HEPA箱共12台與長庚醫院（見本院卷一第401-402、162-163、181-182頁之兩造不爭執事項及出貨單），和意公司依上開工序表應於同年2月23日完成配管試壓，和意公司辯稱其未完成系爭工程於105年2月23日以前乃屬不可歸責部分，自屬可採。
2、和意公司雖抗辯長庚醫院展延完工期限至105年4月21日，復未計罰中外公司逾期違約金，應認其無逾期情事云云，查長庚醫院於107年1月4日驗收系爭業主工程，無遲延扣款情事（見原審卷一第118-121頁之長庚醫院107年1月18日函文），證人魏文斌並在原審證稱：長庚醫院就系爭業主工程簽訂買賣契約，約交日為105年2月4日，嗣展延至105年4月21日，因有政府申請相關許可問題，及監控工程較晚發包不可歸責廠商，並未課中外公司逾期罰款(見原審卷一第126-127頁)等語，然長庚醫院與中外公司就系爭業主工程訂定之買賣合約，並未明定完工期限，僅約定「乙方（中外公司）應於甲方（長庚醫院）指定時間：交貨後 日內完成安裝及或驗收」（見本院卷一第289頁），與系爭契約明確約定工程期限已有不同；又和意公司並未證明其因長庚醫院未取得上開政府許可、現場樓層高度、手術室隔間及自動門等因素，致其未能於105年2月23日以前完工；和意公司係因下包廠商中寶公司迄106年7月18日仍未做自動控制設備軟體設定及交付通訊協定密碼，致未完成系爭工程，並非和意公司已施作此部分工作，僅因長庚醫院未完成中央監控系統致未能與該系統連結完工，自難認和意公司未完成自動控制工程乃非可歸責於己之事由。是和意公司據上開事由抗辯其不負105年2月24日以後系爭工程未完成之遲延責任，自無可採。
(三)和意公司應依系爭契約第12條約定負擔違約金債務10萬 元：
1、按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號、102年度台上字第1378號判決參照）。查系爭契約第12條約定：「乙方(和意公司)如未依規定開工期限內開工或未能依規定期限內完工，每逾一日曆天，賠償工程合約總價千分之三之違約金，其金額在乙方應得工程款內扣除，如不足以履約保證金補足。」（見原審卷一第17頁），並未明定違約金之性質，亦未約定中外公司於和意公司逾期開工或完成時，除請求該違約金外尚得請求因違約所生之其他損害賠償，依上開說明，應認系爭契約第12條所定係屬損害賠償總額預定性違約金，此亦為中外公司所不爭執(見本院卷一第403-404頁)。
2、又系爭契約之約定總價為1,460萬元，此觀系爭契約第4條合約總價之記載及第6條付款辦法【以訂金30%計438萬元計算，其總價即為1,460萬元(4,380,000÷30%=1,460,000)】，中外公司雖主張和意公司為貸得較多款項而要求伊等出具較高總價之契約書，系爭工程總價實為1,262萬元（見本院卷一第429頁）云云，已為和意公司所否認（見本院卷一第223頁），證人即中外公司法定代理人吳智正並於本院證稱：系爭契約書記載總價雖為1,460萬元，然實為1,262萬元，系爭工程標單已記載和意公司願減價為1,262萬元（見本院卷一第3
96、87頁）；惟和意公司於系爭契約訂定之104年間雖有向訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）借貸，然其申貸文件並未包括系爭契約，有中租公司109年1月7日函及後附買賣契約書可參（見本院卷二第215-222頁），則是否有中外公司所述和意公司為貸得較高金額而要求填寫較高總價之工程契約，即非無疑；又和意公司104年9月9日就系爭工程出具之工程標單固記載：願減價1,262萬元（含稅，見本院卷一第87頁），然系爭工程契約於其後104年11月24日簽訂時，即於合約總價明載金額為1,460萬元，已與前揭工程標單不符，自不能僅以該標單之記載，遽推認兩造就系爭契約約定之工程總價即為1,262萬元；至證人吳智正在本院證稱：系爭契約伊與和意公司法定代理人鄭信義議價後約定總價1,262萬元，因鄭信義承攬伊在非洲普林西比、菲律賓光坦醫院工程，業主撥款比較慢，伊就在系爭工程多補給鄭信義200萬元，使其資金運用較為順暢，有較多訂金可付給廠商（見本院卷一第396-397頁）1節，充其量僅能認為中外公司基於補貼和意公司他案工程之動機而同意以1,460萬元將系爭工程交付和意公司施作，合約總價仍應以1,460萬元為準，且證人吳智正亦證稱：伊與鄭信義另案就上開非洲普林西比、菲律賓光坦醫院工程等爭議已達成和解，該和解並未敘及系爭契約（見本院卷一第397頁），自無從以證人吳智正所證述之另案和解認定系爭契約工程總價應調降200萬元，中外公司主張系爭契約總價為1,262萬元，自無可採。
3、次查：
(1)按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院95年度台上字第1095號、88年度台上字第982號民事判決參照）。
(2)承前述，系爭工程自105年2月24日起因可歸責和意公司之事由未完工，致中外公司需於106年8月先行支付中寶公司53萬6,205元施作自動控制通訊協定工程，固可認受有損害，惟依系爭契約第12條約定計算違約金，自105年2月24日起至中外公司主張計算違約金末日之106年7月18日（見本院卷二第189頁）止計510日，依系爭契約第12條約定計算之逾期賠償計2,233萬8,000元（工程總價14,600,000×日數510×3/1000=22,338,000)，中外公司主張以合約總價1,262萬元計算529日之逾期違約金亦達2,002萬7,940元（見本院卷二第189頁），各該金額已逾系爭契約工程總價1,460萬元，則和意公司抗辯系爭違約金有過高情形，自屬可採，再參酌和意公司雖迄106年7月18日仍未取得系爭工程通訊協定密碼完成自動控制工程，惟就系爭工程其他部分，業於105年2、3月間完成，此觀系爭工程於105年3月1日至同月11日僅餘個別零星之開關、情報面盤介面、新做工程、拆除手術室壁板及垃圾清運等工程未完成，及長庚醫院於105年11月間通知後續驗收缺失事項(見原審卷一第69-74、23-26頁之105年3月工程進度白板及現場照片、電子郵件、檢驗表）即明，且系爭工程所在之8樓後棟手術室之溫濕度、壓差、潔淨度、照度及H
EPA Filter風量量測等項目，已經中外公司於105年3月10日送請訴外人台灣檢驗科技股份有限公司檢測，有該公司檢測報告可參（見原審卷一第114-117頁）， 並於同年月17日揭示檢驗結果後，再於同年4月1日試運轉正常、同月8日正式啟用開刀房，有證人魏文斌證言（見原審卷一第127頁），及證人即長庚醫院管理部專員黃珮瑄在本院證稱：伊確認開刀房可使用向衛生局提起申請，經衛生局認定合格，於105年4月8日啟用（見本院卷一第251頁）可證。
(3)證人黃珮瑄復在本院證稱：開刀房於105年4月8日啟用，當時長庚醫院之中央監控系統尚未啟用，但不會影響衛生局同意伊等使用開刀房，中央監控系統是監控每間開刀房之溫溼度，無中央監控系統只是無法集中監控，每間開刀房仍可確認溫溼度，不影響開刀房使用（見本院卷一第251-252頁），故長庚醫院於105年4月8日已開始使用和意公司已完成系爭工程之空調、電器及給排水部分，且中外公司將和意公司未完成之自動控制工程及教育訓練工作交中寶公司施作之工程總價僅53萬6,205元，已如前述，僅占系爭工程總價之百分之3.6(536,205÷14,600,000=0.036)，長庚醫院於107年1月4日驗收系爭業主工程，並未課中外公司違約罰款，亦如前述，長庚醫院並先後於106年5月、6月及107年1月分3次給付工程款1,740萬元、600萬元及580萬元與中外公司(見原審卷一第119-121頁之驗收付款記錄)；至中外公司提出其與其他公司簽立工程合約之逾期罰則約定(見本院卷二第61-77頁），僅能認為各該契約有該約定，不能推認本件逾期違約金無過高情事。證人吳智正證稱：長庚醫院一般不會課廠商遲延罰款，但中外公司因系爭工程遭長庚醫院列為黑名單，不能再承包長庚醫院工程（見本院卷一第406頁），核與證人魏文斌上開證述未課中外公司違約金係因中央控制設備發包較晚（見原審卷一第127頁），及中外公司在原審所稱因與長庚醫院常有合作案件（見原審卷一第123頁背面）不合，尚難憑採。是本院審酌和意公司於105年2月28日以前已完成系爭工程大部分，業主長庚醫院並於105年4月8日正式啟用開刀房享有使用利益，中外公司復未遭長庚醫院扣罰違約金等一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認本件和意公司應負擔之違約金應酌減為10萬元，中外公司主張和意公司應負擔之違約金在此範圍內，始屬可取，逾此範圍，不應准許。
(四)和意公司可請領之工程款232萬9,195元：
1、查系爭契約第6條付款辦法約定：「1.訂金30%。…2.乙方 (和意公司)交貨並經甲方(中外公司)業主檢驗判定合格後支付設備數量總金額60%款，設備安裝完成20%款，正式驗收完成20%款…。3.尾款俟全部工程完成，經業主正式驗收合格後始可計價，且乙方開立保固書（二年）並繳妥工程保固金（3%）後，一次無息付清（票期60天） …」（見原審卷一第16、17頁），故中外公司依系爭契約應給付和意公司之工程尾款占總工程款20%，亦為兩造所不爭(見本院卷二第239、254頁)，中外公司應於系爭工程完工驗收合格，和意公司開立保固書、繳妥工程保固金一次給付。又和意公司請求中外公司給付未付工程款292萬元，其性質係屬系爭契約總價20%之尾款(2,920,000/14,600,000=0.2)，扣除兩造不爭執中外公司支付中寶公司之自動控制工程款及高效率網費用共59萬0,805元(即536,205元+54,600元，本院卷一第401、127-128、89-93頁)，尚餘232萬9,195元(工程尾款2,920,000-應扣款590,805=2,329,195)，應於和意公司施作系爭工程經業主正式驗收合格，並開立保固書及繳妥保固金始得請求。
2、中外公司雖辯稱和意公司遲延完成系爭工程，系爭契約已經其於106年7月12日為解除契約之表示並於同年月18日送達和意公司，其毋庸給付工程尾款(見本院卷一第405頁、卷二第33-37頁之律師函、回證)云云，查兩造訂定系爭契約由和意公司施作系爭工程，中外公司依工程進度給付工程款，並於工程驗收給付尾款，已如前述，是系爭契約係以勞務完成結果為目的，為民法第490條所規定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之承攬契約；依民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用(最高法院103年度台上字第459號民事判決參照)，所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言(最高法院87年度台上字第893號民事判決參照)。查和意公司固逾期迄106年7月18日未完成系爭工程，然其施作之其他部分工程已於106年4月間經業主長庚醫院使用，長庚醫院並於107年1月4日驗收系爭工程並付清工程款，自難認和意公司遲延後之給付對中外公司無實益、不能達其施作長庚醫院系爭業主工程之目的，自與解除承攬契約之要件不合，系爭契約不因中外公司於106年7月為解約表示而解除，中外公司主張系爭契約已經其解除毋庸給付工程款，自無可採。
3、中外公司再抗辯和意公司並未依系爭契約第6條第3款約定開立保固書及繳交保固金，其仍無給付尾款義務云云。按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至(最高法院95年度台上字第2750號民事判決參照)，查和意公司完成系爭工程後中外公司即應給付工程款，此觀民法第490條第1項規定即明，故系爭契約第6條第3款所約定之開立保固書及繳交保固金，僅係將中外公司履行給付工程款義務之時期即清償期，繫於將來不確定之事實即開立保固書及繳交工程保固金，和意公司固不爭執其就系爭工程尚未開立保固書及繳交保證金(見本院卷二第159頁)，惟系爭工程已經長庚醫院於107年1月4日驗收，依系爭契約第28條約定：「乙方(和意公司)應於甲方(中外公司)業主正式驗收合格日起保固貳年」(見原審卷一第21頁)，迄109年1月4日和意公司之保固責任即已屆至，中外公司既未證明有何和意公司應負保固責任情事，自難認和意公司有再開立保固書及繳交工程保固金之實益，應認該開立保固書及繳交保固金之不確定事實已確定不發生，依上開說明，中外公司給付工程款之期限已經屆至，自應給付和意公司工程尾款232萬9,195元。
(五)中外公司無權請求和意公司給付違約金及損害，並應給付和意公司工程款222萬9,195元及自109年1月5日起之法定遲延利息：
1、按訴訟上主張抵銷，兼具法律行為及訴訟行為之性質，其行為之要件依民事訴訟法之規定，效果則分別依私法及訴訟法之規定定之，訴訟上主張抵銷之對待給付其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，始有既判力。違約金之高低，法院既有核減之權，自須在法院酌定之範圍內始發生抵銷之效力，是倘法院認定違約金額確屬過高而准予核減，該核減後應返還之金額，即非違約金，應認仍屬依原契約關係之給付(最高法院105年度台上字第1151號民事判決參照)。
2、查中外公司對和意公司之違約金債權經本院酌減後為10萬元，已如前述，則中外公司依系爭契約第12條約定得在和意公司工程款中扣除或與對和意公司所負工程款債務相抵消之違約金(見本院卷一第404、435頁、卷二第51、235頁、原審卷一第12頁)，均僅能在酌減後之違約金10萬元範圍內生抵銷效力，抵銷後中外公司仍應給付和意公司工程款222萬9,195元(2,329,195-100,000=2,229,195)。又依上開說明，中外公司經違約金酌減後仍應依原契約關係給付和意公司工程款222萬9,195元，中外公司自和意公司109年1月4日保固期滿即應認其開立保固書及繳交保固金之不確定事實已確定不發生，中外公司之給付期限始為屆至，應自109年1月5日起負遲延責任，和意公司主張中外公司應自其反訴起訴狀繕本送達翌日即107年3月10日(見原審卷一第172頁)起應負遲延責任，尚無可採。和意公司請求中外公司給付工程款在222萬9,195元及自109年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，自應准許，逾此部分，不應准許。又和意公司依系爭契約第6條約定第3款請求給付工程尾款之要件包括經業主長庚醫院正式驗收，而系爭工程於107年1月4日始經長庚醫院驗收，已如前述，和意公司至早應自斯時始能請求給付尾款，和意公司於107年3月即在原審提起反訴請求中外工司給付工程款（見原審卷一第172頁背面），中外公司辯稱和意公司之工程款請求權已罹於民法第127條第7款規定之2年時效期間，自無可採。又和意公司依系爭契約得請求之工程款為292萬元，經中外公司依系爭契約第12條約定扣除或抵銷逾期違約金10萬元，及自動控制工程款等費用59萬0,805元後計222萬9,195元，業如前述，此部分既仍屬工程款性質，自與不當得利之要件不合，和意公司併追加依民法第179條規定為請求，自無可採。
3、中外公司對和意公司之違約金10萬元債權既在和意公司工程款中扣除或抵銷，中外公司依系爭契約第12條約定請求和意公司給付300萬元違約金，自無可採。又系爭契約第12條約定之違約金係屬損害賠償額預定性質，已如前述，該約定違約金之性質，則應視為因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明(最高法院87年度台上字第361號民事判決參照)，故中外公司基於和意公司遲延完工，自不得再依民法第231條規定請求損害賠償，中外公司此部分請求亦無可採。
四、綜上所述，中外公司本訴依系爭契約第12條約定、民法第231條及第233條規定，請求和意公司給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為中外公司敗訴判決併駁回其假執行之聲請，核無不合，中外公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另和意公司反訴依系爭契約請求中外公司給付222萬9,195元，及自109年1月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍，應予駁回。原審就上開依系爭契約請求給付不應准許之25萬2,805元本息(即原審命給付2,482,000-應給付2,229,195=252,805)，為中外公司敗訴判決，中外公司反訴上訴意旨指摘原判決該部分不當求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；就上開應予准許部分，中外公司反訴上訴意旨指摘原判決此部分不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於原審就上開不應准許部分（確定部分除外），為和意公司反訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法亦無不合，和意公司附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另和意公司就反訴部分於本院追加依民法第179條規定為請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件中外公司之上訴為一部有理由、一部無理由，和意公司之附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
和意公司不得上訴中外公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。