臺灣高等法院民事判決108年度上字第753號上 訴 人 陳永聲法定代理人 陳煌惟
陳松極訴訟代理人 謝宜庭律師複 代理 人 張業珩律師被 上訴 人 張波訴訟代理人 黃和協律師上列當事人間請求確認贈與關係不存在事件，上訴人對於中華民國108年5月10日臺灣新北地方法院107年度訴字第3050號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，本院於109年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人於民國108年5月3日經臺灣彰化地方法院以108年度輔宣字第7號裁定為受監護宣告之人，並選定丁○○、己○○為上訴人之監護人，於同年6月3日確定，此據本院調閱上開監護案卷查明屬實，並有上開監護宣告裁定在卷可稽（本院卷一第17頁至20頁）。上訴人喪失訴訟能力，應由丁○○、己○○為其法定代理人，代為並代受訴訟行為之意思表示，丁○○、己○○並已具狀聲明承受訴訟暨陳明承受訴訟前之訴訟行為均予追認（本院卷二第403頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審聲明：㈠先位聲明：⒈確認兩造間就附表所示之不動產（下稱系爭房地）贈與債權關係不存在。⒉被上訴人應將系爭房地於106年6月12日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記上訴人所有。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣173萬7502元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。嗣經原審判決其全部敗訴，上訴人對原審駁回其先位之訴部分聲明不服提起上訴（至就備位之訴部分則未聲明不服上訴，非本院審理範圍，於茲不贅）；復於本院審理中將上開原審聲明㈠⒉訴請塗銷移轉登記部分，變更聲明為：被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人（本院卷一第135頁、247頁）；核其變更前後均係本於其與被上訴人間就系爭房地所為之贈與契約是否有效存在及被上訴人應否返還系爭房地之同一基礎事實，且得援用原訴之訴訟資料及證據，與上開規定相符，應予准許。又上訴人將原訴關於塗銷移轉登記部分變更，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，本院既認上訴人訴之變更為合法，可認原訴此部分因撤回而終結，本院自應專就變更之新訴審判之（最高法院29年上字第1771號判例參照），此部分不生上訴有無理由之問題，併此敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷000號3樓建物暨該建物所坐落基地原均屬伊所有，被上訴人前透過友人與伊相識，嗣於104年間表示要與伊交往並發生性關係，更據此要求伊給付金錢，於伊無法再如期給錢時，被上訴人即以願陪伴10年為由，要求伊贈與上開不動產之半數產權（即系爭房地），伊信以為真，乃於106年5月23日與被上訴人簽立契約書（下稱系爭契約書），並於106年6月12日將系爭房地以贈與為原因移轉登記予被上訴人。惟被上訴人取得系爭房地後，竟違反承諾，同時與多位男人交往，且自107年10月28日起對伊不再理睬。然伊為有配偶之人，兩造簽立系爭契約書，以不動產利益之給付，作為維持兩造間交往關係，已背離正常婚姻及家庭關係所應為之給付，而與社會一般正常婚姻及道德觀念有違，違背公序良俗，依民法第72條規定，系爭契約書應屬無效，則伊原依系爭契約書所為系爭房地移轉登記之給付，已屬欠缺給付目的，自得依民法第179條規定請求被上訴人返還。且系爭契約書乃附有被上訴人應陪伴伊10年之負擔，該陪伴乃指男女感情交往，惟被上訴人自107年10月底起未再繼續履行該負擔，非但未與伊同住，更對伊漠不關心，亦無照顧伊起居，伊乃以起訴狀繕本送達向被上訴人為撤銷贈與契約之意思表示，贈與契約既經撤銷，自亦得依民法第179條規定請求被上訴人將系爭房地移轉登記返還予伊等語。並於本院上訴及變更之訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間就系爭房地之贈與債權關係不存在。㈢被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：兩造自認識後，上訴人即表示孤獨無助需人陪伴，伊遂依其請求經常陪伴上訴人唱歌、聊天、出遊、就醫等，惟雙方均係以朋友關係相互往來，無逾越朋友分際，更無發生性行為或發展男女婚外關係。嗣上訴人為感謝伊5年多來之陪伴、照顧，同意贈與系爭房地並親至地政事務所完成移轉登記，而雙方所成立之贈與債權契約僅有其持以向地政機關辦理贈與移轉登記之所有權贈與移轉契約書（下簡稱公契），並無其他書面契約，其上亦無任何其他約定，至上訴人提出之系爭契約書未經伊簽名，非雙方成立之書面契約，故兩造間之贈與契約僅係單純贈與契約，無附有任何負擔，更無違背善良風俗情事，自屬合法有效。且伊受贈系爭房地後，仍持續前述過往相處模式陪伴、照顧上訴人，惟其家人於107年10月間更換上訴人手機、住家電話，並封鎖、刪除伊之電話，之後更於107年11月12日以上訴人之配偶陳楊玉名義對伊提起妨害婚姻刑事告訴（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12028號，下稱系爭刑案），幸獲不起訴處分，故縱有無法陪伴上訴人情事，亦非可歸責於伊。況期間伊仍與上訴人電話聯繫及見面並關心上訴人，無上訴人所稱未陪伴之事。另上訴人所為之贈與係屬民法第180條第1款履行道德上義務之給付，亦無從請求返還。故上訴人指稱兩造間所成立之贈與契約違背善良風俗而無效，或以伊未履行負擔即逕行撤銷贈與契約，俱無理由，其另請求伊將系爭房地移轉登記返還，更屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、經查，系爭房地原為上訴人所有，於106年6月12日以贈與原因移轉登記至被上訴人名下乙節，已為兩造所不爭執（本院卷二第358頁），並有土地暨建物登記謄本，及新北市三重地政事務所108年10月25日檢送之系爭房地移轉申請書等相關資料可佐（原審卷第21頁、23頁、59頁、61頁，本院卷一第507頁、597頁至614頁），堪認為實在。
四、然上訴人主張其移轉系爭房地之債權原因即為系爭契約書，因違反公序良俗應屬無效，且因被上訴人未履行所約定之負擔，亦經伊撤銷該贈與契約，故兩造就系爭房地所為之贈與債權關係已不存在，並得依民法第179條規定請求返還等語，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：㈠首按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張兩造就系爭房地所成立之贈與契約係屬無效乙情，因為被上訴人否認，自已致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以判決除去之，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，核無不合。
㈡查上訴人主張其移轉系爭房地所憑之債權原因關係，即為兩
造於107年5月23日簽立之系爭契約書乙節，已據提出經「甲○」簽名及捺指印之系爭契約書為證（原審卷第19頁，本院卷第151頁）；而系爭契約書上「甲○」之簽名筆跡，與被上訴人在「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」上所為簽名之筆跡筆劃特徵相同，已有法務部調查局109年6月12日函文所檢送之文書暨指紋鑑識實驗室調科貳字第10903199570號鑑定書存卷可考（本院卷二第231頁至236頁）；復參酌被上訴人原為大陸地區人士，而系爭契約書多以簡體字書寫，並使用「房產權」之大陸用語；另被上訴人前曾於107年11月27日寄送臺北北門郵局第3533號存證信函予上訴人表示：「你這八十多歲的人…裝成孤獨無助的老人，說多需要人照顧，談心解悶，散步唱歌等來舒壓打發時間，請我放下工作專心陪你，提出誘人條件，就是贈送套房一間，禁不住誘惑下便答應了，轉眼間五年過了，這五年來我在心靈上給你慰藉，生活上無微不至（誤寫為致）的照顧，你也沒照承諾只用1/2房產權混過…」等語，復於原審書狀自述：「兩造間純屬陪伴關係…原告請求被告陪其散步聊天、唱歌、談心解悶等解除內心的壓抑，被告陪伴原告至今五年有餘，…作為感謝原告心甘情願將新北市○○區○○路○段000巷000號3樓套房產權贈與被告」等語（原審卷第69頁），即不否認上訴人係因其之「陪伴」而贈與系爭房地，此與系爭契約書記載「茲有甲○願意陪伴丙○○先生十年，丙○○先生願意過戶一半房子產權給甲○」之內容（原審卷第19頁），係相吻合。是上訴人主張系爭契約書乃被上訴人親自簽立，且為伊因此移轉系爭房地予被上訴人之債權契約乙節，核屬有據，應堪採憑。至兩造於107年6月12日辦理所有權移轉登記時，固經向地政機關提出土地建築改良物所有權贈與移轉契約書（即公契）（見原審卷第107頁至113頁，本院卷一第597頁至604頁），惟現今社會，當事人就不動產買賣或贈與所約定應遵守之各項內容簽訂書面契約（即俗稱之私契）後，另行簽訂僅記載當事人、標的而無其他約定事項之公契以提交地政機關辦理所有權移轉登記之情形，所在多有，故被上訴人僅以雙方另簽訂公契辦理所有權移轉登記，即否認系爭契約書之存在及真正，自有未洽。從而關於兩造間就系爭房地所為贈與契約之權利義務，自應以系爭契約書為憑，洵堪認定。
㈢次按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法
第72條固定有明文。惟本條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院著有69年台上字第2603號判例可資參照）。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為契約之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響。審諸系爭契約書固記載「茲有甲○願意陪伴丙○○先生十年，丙○○先生願意過戶一半房子產權給甲○，房子地點市○○區○○路○段000巷000號三樓，如有違背，收回房產權。」等字（原審卷第19頁），上訴人乃據此主張其為有配偶之人，系爭契約書所載「陪伴」二字，係指延續兩造先前交往關係即有實質照顧、親密關係之男女婚外感情交往，故雙方係以不動產利益之給付，作為維持兩造間交往關係，乃背離正常婚姻及家庭關係，與社會一般正常婚姻及道德觀念有違，已背於公序良俗，依民法第72條規定應屬無效云云。惟被上訴人堅詞否認系爭契約書所載之「陪伴」係屬男女婚外感情交往，亦否認兩人曾發生性行為，抗辯：兩人向來相處內容為談心解悶、唱歌、陪同就醫、出遊或逛廟寺參拜，故所謂陪伴充其量亦僅指延續上開交往行為等語，自應由上訴人舉證證明系爭契約書所載之「陪伴」已包括男女婚外感情之交往。然查：
⒈上訴人雖到庭陳稱：伊與被上訴人認識一個月就發生性關係
，之後在被上訴人原租屋處住處發生性關係次數有1百次等語（本院卷一第249頁），並提出與被上訴人發生性行為後所為之歷次記錄1紙（本院卷一第169頁），惟此為被上訴人當庭否認，陳稱：原租屋住係與他人合租並同住一房，二人不可能在此處發生性關係等語，且上訴人所述，亦核與證人乙○○證述：伊因被上訴人介紹而認識上訴人，兩造為朋友關係，經常會一起唱歌、遊玩、陪同就醫、拜拜，伊也常與兩造一起去萬華、三重等地唱卡拉OK，但未聽過或見過兩造有同居或發生性行為，且被上訴人原租屋處係與他人合租，尚有室友同住一房，上訴人不可能來住等語（本院卷二第62頁至64頁）不符；更與其手寫之記錄紙記載：於104年10月至11月間在被上訴人住家發生4次性關係，於104年11月25日至105年3月間發生6次性關係之內容（本院卷一第169頁），差距甚大。至該記錄紙係上訴人單方書寫，經檢視其上之字跡相似、記載連貫，應為同一時間書寫完成，復更記載「每次380元（賓館休息費）父親付費」等字，難認係上訴人本於自己地位於與被上訴人發生性行為後逐步所寫，無從為上訴人有利之認定。另證人即上訴人之子戊○○雖於本院證述：聽父親說且他與被上訴人是3、4年的婚外情關係等語（本院卷二第56頁），惟此因屬傳聞證據，且係聽聞自被上訴人，自不足為據。再衡酌兩造均不否認上訴人為有配偶之人，且與配偶同住（本院卷二第405頁），故上訴人指稱兩造約定之陪伴，包含被上訴人基於男女朋友關係至上訴人住處照顧起居及同住云云，亦與常情未合。況上訴人之妻陳楊玉前對被上訴人提起妨害婚姻系爭刑案，亦經新北地檢署檢察官以查無兩人有性行為之事實，對被上訴人為不起訴處分，有新北地檢署檢察官108年度偵字第12028號不起訴處分書可稽（本院卷一第209頁至212頁），並經本院調閱系爭刑案卷宗查明屬實，俱難認兩造之交往已發展成為男女朋友之婚外情關係。此外，再觀之被上訴人於系爭3533號存證信函記載：「你這八十多歲的人…裝成孤獨無助的老人，說多需要人照顧，談心解悶，散步唱歌等來舒壓打發時間，請我放下工作專心陪你，提出誘人條件，就是贈送套房一間，禁不住誘惑下便答應了，轉眼間五年過了，這五年來我在心靈上給你慰藉，生活上無微不至的照顧，你也沒照承諾只用1/2房產權混過，再把另1/2產權用脅迫手段要我陪你上床後談，只因我不願意，你便用民法第179條、第767條第1項規定無中生有，捏造事實，污衊毀謗我…」等語（原審卷第49頁至51頁），可知其於本件訴訟前即向上訴人陳述雙方僅有談心解悶、散步、唱歌等交往行為，並陳明不願意依照上訴人要求而與其上床等語，可認被上訴人抗辯兩造之前相處僅有聊天解悶、唱歌、出遊參拜等一般朋友往來，而無男女朋友或發生性行為之婚外情關係，應非子虛。基上事證，本件僅足認定兩造於系爭契約書所約定之「陪伴」，應指延續兩造過往相處情狀即談心解悶、唱歌、出遊參拜及陪同就醫等行為，尚無從認定包含上訴人所稱之同居共住、發生性行為之男女婚外情關係，應堪認定。
2.承此，兩造於系爭契約書約定「被上訴人陪伴十年」，既僅指延續過往被上訴人以聊天唱歌、出遊參拜、陪同就醫等方式照顧陪伴上訴人之情事，此與現今社會年長者之社會人際互動尚屬無違；且此陪伴既屬生活上之身心照顧，不涉及婚外感情交往，自難認係在要求上訴人違背婚姻契約義務之行為，雙方復無約定將來要發展為男女朋友之婚外情關係，亦無拘束或箝制雙方將來交友、婚姻自由或上訴人維持自身婚姻之意願，自仍符一般世俗社會既有之道德規範，則上訴人於受被上訴人陪伴及照顧後，贈與財產予被上訴人，即難認有何違反公序良俗之情事，當非無效。至上訴人個人動機為何，是否含有將來要與被上訴人發展為婚外情之想法而為贈與，則與該法律行為本身是否違反公序良俗無關，該項動機既不構成法律行為之標的（內容），自無適用民法第72條之餘地。是上訴人於系爭房地移轉登記後，藉詞主張系爭契約書所載之「陪伴」應以其個人主觀之認知即婚外感情交往為認定云云（本院卷二第359頁），顯非可取。
㈣再按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其
負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項定有明文。所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。
查兩造簽訂之系爭契約書已載明「被上訴人願意陪伴上訴人十年」等語（原審卷第19頁），上訴人依此主張系爭契約書係屬附負擔之贈與契約，固非無據。然被上訴人依系爭契約書所應履行之負擔「陪伴」，僅指延續兩人過往之相處方式，不包含男女婚外感情交往乙節，業經於前段論述甚詳，則上訴人以被上訴人未與伊同居並照顧其日常起居等維持婚外感情行為，而謂被上訴人未履行負擔云云，已難謂合。再者，被上訴人抗辯其於上訴人提起本件訴訟前，均仍有電話聯繫與見面，並贈與健康食品予上訴人，迄今亦經常電話聯繫一節，已提出二人行動電話費明細、唱歌照片、藥局銷貨單（原審卷第347頁至365頁、369頁至371頁）。上訴人亦不否認被上訴人於107年11月之後迄今仍有與其電話聯繫，及有至上訴人家中，或與上訴人外出唱歌，而無斷絕聯絡之情，並提出通聯紀錄、照片為佐（原審卷第385頁至391頁，本院卷一第147頁，本院卷二第360頁），難認被上訴人有未盡「陪伴」義務之情事，上訴人指稱被上訴人對上訴人漠不關心云云，乃與事實未符。上訴人固再指稱被上訴人有與其他男人交往云云，惟依上訴人在庭陳述：伊沒見過被上訴人交的其他男性朋友，但於108年農曆年時，被上訴人叫二名男性向伊拜年要紅包，因此才會這樣想，不過伊不知該二名男性與被上訴人的關係等語（本院卷一第252頁），顯見僅為個人臆測之詞，無從認定所述為真；且系爭契約書本無限制被上訴人之交友或婚姻自由，自亦無從以被上訴人有無結交男友而認定是否履行兩造約定之「陪伴」義務。此外，上訴人之妻曾於107年11月12日對被上訴人提起妨害婚姻系爭刑案告訴，已於前述，另上訴人於原審亦不否認：要打官司了，所以不便來往等語（原審卷第219頁），則被上訴人縱未維持過往兩人唱歌、聊天、出遊參拜之頻率，亦顯因上訴人之配偶提起系爭刑案告訴或上訴人提起本件訴訟之故，無法認定係被上訴人故意不履行該項負擔所致。何況被上訴人應履行之陪伴義務，乃包含聊天解悶，被上訴人迄今既仍與上訴人電話聯絡或見面，自無不履行負擔可言。從而上訴人主張被上訴人未履行系爭契約書約定之負擔，經以起訴狀繕本送達撤銷兩造就系爭房地所為之贈與契約，被上訴人應將系爭房地移轉返還予伊云云，亦乏所據，不足採憑。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間就系爭房地之贈與債權關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人依民法第179條規定於本院所為變更之訴，請求被上訴人將系爭房地移轉登記返還予上訴人，亦無理由，併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 邱蓮華法 官 柯雅惠附表編號 不動產名稱 1 新北市○○區○○段000000000 地號土地（權利範圍：1/10）。 2 新北市○○區○○段000000000○號建物( 即門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷000 號3樓（權利範圍：1/2）。正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。