臺灣高等法院民事判決
108年度上字第766號上 訴 人 劉錦龍被上訴人 華大衛訴訟代理人 余淑杏律師
黃思雅律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108年4月23日臺灣新北地方法院106年度訴字第462號第一審判決，提起上訴，本院於110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第三項關於命上訴人自民國一０六年五月二十七日起按月給付被上訴人超過新臺幣玖萬肆仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其聲請因違背民事訴訟法第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，為民事訴訟法第37條第1項所明定。上訴人劉錦龍於原審繫屬期間，曾數度聲請原審受命法官迴避，惟其聲請先後經臺灣新北地方法院（下稱原法院）以106年度聲字第334號、108年度聲字第47號裁定駁回，再經本院另以107年度抗字第281號、108年度抗字第766號裁定駁回抗告確定，此觀前開裁判即明。是本件原審受命法官於民國108年4月2日行言詞辯論時，已無被聲請迴避之情形存在，自得依法執行職務，其就第一審程序參與裁判，應屬適法。況本件已因劉錦龍提起第二審上訴而移審至本院，原審受命法官就本件已無應執行之職務，當事人自不得再對其聲請法官迴避。準此，劉錦龍於本院抗辯：原審受命法官是否應迴避、是否可更換受命法官係程序事項，應先審酌處理云云，尚屬無據，亦不妨礙本件第二審訴訟程序之終結，合先說明。
二、被上訴人華大衛主張：伊於103年9月1日起，將門牌新北市○○區○○街00號7樓房屋（下稱系爭房屋），及位在同區ＯＯ段建號OOO號建物內之編號269、270號平面停車位（下稱系爭OOO等2個停車位），出租劉錦龍使用收益，雙方約定劉錦龍應按月支付包含車位清潔費、管理費在內之每月租金新臺幣（下同）4萬7000元，並約定租期至104年9月30日為止（下稱系爭租約）；惟劉錦龍於租期屆滿後仍繼續使用收益租賃物，伊乃以劉錦龍於雙方成立租約時給付之押租金，扣抵其所積欠104年8月及9月之租金共9萬4000元後，自同年10月起繼續收取劉錦龍按月給付之租金，故兩造已默示更新系爭租約為不定期契約。然劉錦龍自105年9月起又未給付租金，伊雖先後以105年11月14日中和泰和街郵局存證號碼第507號存證信函（下稱507函）、105年12月1日起訴狀繕本，先後送達劉錦龍而催告給付租金，均未獲置理，因劉錦龍所積欠自105年9月起至106年4月止之租金總額共計37萬6000元，已達2個月之租額，伊乃於原審審理中之106年5月2日，提出「民事變更訴之聲明狀」（下稱系爭終止狀），向劉錦龍為終止租約之意思表示，前開終止狀繕本已於同月26日送達劉錦龍，系爭租約已合法終止，劉錦龍應即返還租賃物，故伊得請求劉錦龍遷讓返還系爭房屋。又劉錦龍尚未將自105年9月起至106年5月26日租約終止為止之租金共41萬5419元（計算式：47,000×8+47,000×26/31＝415,419）給付給伊，經以其於105年6月至8月間溢付之9000元扣抵後，仍積欠租金共40萬6419元（計算式：415,419-9,000＝406,419），伊得併請求劉錦龍如數清償之。另劉錦龍於租約終止後已無使用租賃物之合法正當權源，其繼續占有使用系爭房屋，係受有相當於每月租金之不當得利，且違反兩造間租約內容，自屬違約，伊得依不當得利規定及系爭租約第6條約定，請求劉錦龍應自租約終止翌日（即106年5月27日，下同)起，至返還房屋之日止，按月分別給付伊相當於租金之不當得利4萬7000元及按租金2倍計算之違約金9萬4000元。為此，爰依民法第455條或第767條第1項前段規定，系爭租約第3條、第4條、民法第439條規定，民法第179條，及系爭租約第6條、民法第250條第1項規定，求為命劉錦龍應遷讓返還系爭房屋、給付積欠之租金40萬6419元及自106年5月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利4萬7000元、違約金9萬4000元之判決。
三、劉錦龍則以：系爭房屋每月租金僅4萬7000元，伊於105年6月至8月間係每月匯款5萬元予華大衛，經以該3個月所溢付共計9000元（計算式：3000×3＝9000）之金額，扣抵伊自105年9月起至同年11月1日止未付之租金後，伊所欠租金未達2個月之租額，華大衛以「507函」催告伊給付租金，自非合法；前開催告既不合法，其據此所為終止契約行為，亦不生效。故華大衛所為關於請求遷讓返還房屋、給付積欠租金本息、按月分別給付不當得利及違約金之主張，均屬無據。又系爭房屋課稅現值僅305萬2800元，依土地法規定，每年租金不得超過其課稅現值之1/10，故該屋每年租金本不得超過30萬5280元（即每月不得超過2萬5440元），則兩造所為每月租金4萬7000元之約定，已違反前開強制規定，故伊每月給付華大衛之租金中，超過2萬5440元部分即為溢繳，如以該溢繳之金錢扣抵伊自105年9月起未付之租金後，應無任何欠款，華大衛自無從請求伊給付40萬6419元本息。另兩造間租約既更新為不定期契約，其更新內容應不包含原租約關於違約金之約定，華大衛自不得依系爭租約第6條請求伊給付違約金。縱認華大衛前開請求有理由，惟伊對華大衛有下列①至⑧所示債權，即：①華大衛按月向伊收取包含管理費在內之租金，卻未督促保全人員維護社區安全及安寧，致伊與友人先後於104年9月10日、105年9月8日遭惡犬咬傷，伊因此受有6億元損害，伊得依侵權行為規定請求華大衛賠償；②華大衛教唆社區水電組長陳先生三更半夜設定系爭房屋警鈴，致警鈴大作，且遲延修復該警鈴，逼迫伊搬家，伊得請求華大衛賠償160萬元 ；③華大衛將汽車、機車等停車位出租給伊後又擅自使用，因汽車管理費為5000元、機車管理費為600元、車位清潔費為1000元，則在103年10月1日起至本件判決確定為止約需8年之訴訟期間內，華大衛所受使用汽車停車位不當得利為48萬元（計算式：〈5,000元×3個月+5,000元×12個月+5,000元×9個月〉×8年÷2＝480,000元）、使用機車停車位不當得利為2萬8200元（計算式：600元×11個月+600元×12個月×3年＝28,200元）、車位清潔費不當得利為9萬6000元（計算式：1000元×12個月×8年＝96,000元）；④系爭房屋主臥室牆壁鋼板彎曲變形致無法使用，伊因此受有每月租金1500元之損害，在103年10月1日起至本件判決確定為止約需8年之訴訟期間內，華大衛所受不當得利為14萬4000元（計算式：1,500元×12個月×8年＝144,000元）；⑤系爭房屋陽台燈損壞致無法使用，伊因此受有每月租金1500元之損害，在103年10月1日起至本件判決確定為止約需8年之訴訟期間內，華大衛所受不當得利為14萬4000元（計算式：1,500×12×8＝144,000）；⑥系爭房屋自來水管濾心損壞致無法正常飲水，需購買礦泉水使用，以每人每月需花費1500元購水計算，該屋住有2個人，故伊每月受有3000元損害，在103年10月1日起至本件判決確定為止約需8年之訴訟期間內，華大衛所受不當得利為28萬8000元（計算式：3,000元×12個月×8年＝288,000元）；⑦社區保全人員只聽命華大衛，對伊恐嚇且有失職行為，每月應減免管理費5000元，在103年10月1日起至本件判決確定為止約需8年之訴訟期間內，華大衛因受領前開管理費所受不當得利為48萬元（計算式：5,000元×12個月×8年＝480,000元）；⑧華大衛未將系爭房屋所在社區之公共設施一併出租給伊，應為詐欺，伊得依侵權行為規定請求華大衛按月賠償9萬6000元，自103年10月1日起至本件110年1月26日辯論終結時止，華大衛應賠償伊814萬4000元（計算式：
96,000元×12個月×7年＋80000元＝8,144,000）【下合稱債權①至⑧】，均得與華大衛本件請求之金錢相抵銷，於抵銷後，伊無庸再給付華大衛任何金錢等語，資為抗辯。
四、原審判決劉錦龍應遷讓返還系爭房屋，及應給付積欠租金40萬6419元本息予華大衛，並應自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付華大衛14萬1000元（即相當於租金之不當得利4萬7000元加計違約金9萬4000元之總和），並駁回華大衛其餘之訴。劉錦龍對其敗訴部分不服，提起上訴，華大衛則僅就原審駁回其請求劉錦龍返還停車位部分不服，提起上訴。因華大衛關於停車位請求之第二審上訴部分，經本院於108年12月31日以108年度上字第766號判決其勝訴後，業由劉錦龍就該第二審敗訴部分提起第三審上訴在案，是該返還停車位之訴，非屬本院此次審理之範圍。而華大衛就原審駁回其請求劉錦龍按月給付違約金超過9萬4000元部分，未據上訴聲明不服，亦非本院審理範圍。兩造就本次審理範圍之聲明如下：
㈠劉錦龍之上訴聲明：
⒈原判決關於命劉錦龍騰空返還房屋、給付金錢予華大衛部分
，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
⒉上開廢棄部分，華大衛在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡華大衛之答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷一第290至291頁）：
㈠系爭房屋及地下室編號128、129、130號之3個停車位、系爭269等2個停車位，均為華大衛所有。
㈡兩造於103年9月1日簽立系爭租約，約定劉錦龍向華大衛承租
系爭房屋，租期為103年10月1日起至104年9月30日止，每月租金（含管理費及車位清潔費）為4萬7000元，約定於每月1日前繳納。
㈢劉錦龍自105年9月起沒有再繳系爭房屋租金給華大衛。
㈣華大衛曾於系爭租約簽約後於103年9月間某日交付系爭房屋鑰匙給劉錦龍。
㈤劉錦龍有於104年10月1日、104年11月2日、104年12月1日、1
05年1月5日、105年2月1日先後存入現金各4萬7000元至華大衛帳戶；及於105年3月1日、同年3月14日、4月1日、4月15日、5月3日、5月30日，先後各存入現金2萬3500元，及於105年6月15日、6月30日、7月18日、8月1日，先後各存入現金2萬5000元，8月19日存入現金5萬元至華大衛帳戶。
㈥劉錦龍有於103年12月2日、104年2月2日、3月2日、4月1日、
5月4日、6月1日、7月1日先後存入現金各4萬7000元至華大衛帳戶。
㈦華大衛有於105年11月14日寄「507函」給劉錦龍催告繳納租
金，若不繳納則以該函終止契約等語，該函有送達劉錦龍。㈧劉錦龍有於105年11月24日以臺北北門郵局營收股存證號碼第4159號存證信函寄給華大衛。
㈨華大衛曾於106年5月2日向原審提出系爭終止狀及繕本，該書
狀內記載要終止租約之意，前開書狀繕本有送達劉錦龍（劉錦龍自認於106年5月26日在法院收受該繕本）。
六、華大衛主張伊出租系爭房屋予劉錦龍，因劉錦龍遲付租金已達2個月之租金總額，經伊以系爭終止狀繕本送達劉錦龍而終止租約後，劉錦龍已不得繼續使用租賃物，伊得請求其遷讓返還系爭房屋、給付尚積欠之租金40萬6419元本息、請求劉錦龍自租約終止翌日起至返還房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利4萬7000元及按租金2倍計算之違約金9萬4000元等語（本院卷一第129頁），為劉錦龍所否認，並以前詞（含在原審所為抵銷抗辯及於本院新增之抵銷抗辯）置辯。是本件兩造間之爭點，厥為：
㈠華大衛主張系爭租約已終止，其得依民法第455 條、第767條
第1 項前段規定，擇一請求判命劉錦龍應返還系爭房屋，依系爭租約第3 條、第4 條、民法第439 條規定，請求判命劉錦龍應給付所積欠租金40萬6419元本息，依民法第179條規定請求劉錦龍應自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利4萬7000元，及依系爭租約第6條約定、民法第250 條規定，擇一請求判命劉錦龍應自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付其違約金9萬4000元等語，有無理由？㈡如認華大衛請求劉錦龍給付金錢部分為有理由，則劉錦龍所
為抵銷抗辯，是否有據？
七、本院之判斷：㈠華大衛終止系爭租約之意思表示，於106年5月26日到達劉錦
龍時，即生終止之效力，劉錦龍於契約終止後，不得繼續使用租賃物。華大衛請求劉錦龍遷讓返還系爭房屋、清償所積欠租金40萬6419元本息，暨應自租約終止翌日即106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付按租金2倍計算之違約金等語，為有理由；逾此部分之請求，則屬無據。
⒈關於請求遷讓返還房屋部分：
⑴承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租
人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。民法第440條第1項、第2項及第455條分別定有明文。所謂房屋出租人定期催告承租人支付租金之方式未有一定，亦非限於訴訟外為之，苟於訴訟上已有書狀或言詞，向他造表示意思者，即應認為已有催告。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段亦有明文。
⑵兩造於103年9月1日成立系爭租約，約定劉錦龍向華大衛承租
系爭房屋，租期為103年10月1日起至104年9月30日止，每月租金（含管理費及車位清潔費）為4萬7000元，約定於每月1日前繳納；系爭租約於前開租期屆滿後，因劉錦龍仍繼續使用租賃物，並於104年10月至105年8月止均按月繳付租金（除105年6、7、8月係每月支付5萬元外，其餘月份均按月支付4萬7000元），後劉錦龍自105年9月起未繳租金，故華大衛於105年11月14日以「507函」催告劉錦龍給付租金等情，為兩造所不爭執（本院卷一第290頁）；又華大衛於105年12月1日為本件起訴時，業以起訴狀繕本送達劉錦龍，催告給付自105年9月至11月之租金共14萬1000元，嗣於106年5月26日以系爭終止狀繕本送達劉錦龍，催告給付自105年9月至106年4月止之租金共37萬6000元等情，此觀起訴狀及系爭終止狀之記載即明（原審卷一第10至11頁、第121至123頁），劉錦龍對其迄本院辯論終結前並未繳付前開租金予華大衛之事實，並無異詞。堪認華大衛主張其將系爭房屋出租劉錦龍後，因劉錦龍自105年9月起未繼續付租，經其多次催告劉錦龍給付均未獲置理等語，應係實情。
⑶茲劉錦龍於105年9月起至106年4月止所積欠之租額共37萬600
0元（計算式：47,000元×8個月＝376,000元），縱以兩造未爭執之劉錦龍於105年6月至8月所溢付之9000元扣抵後，所欠租額仍為36萬7000元（計算式：376,000-9,000＝367,000），已超過2個月之租額即9萬4000元；華大衛既先後以「507函」、本件起訴狀繕本，送達劉錦龍催告給付租金未果，業如前述，依民法第440條第1項規定，華大衛自得終止契約。依此，華大衛於106年5月2日向本院提出系爭終止狀，並於同月26日以該狀繕本送達劉錦龍，向劉錦龍為終止租約之意思表示之事實，既為兩造所不爭（本院卷一第290頁），應認華大衛終止系爭租約之行為已生效，劉錦龍即應返還租賃物。是以，華大衛主張依民法第455條規定，請求劉錦龍遷讓返還系爭房屋等語，應為可取。至劉錦龍抗辯華大衛終止租約不合法云云，則屬無據。
⑷又華大衛就租賃物返還請求權及所有物返還請求權之請求，
係請求本院擇一為其勝訴判決（本院卷一第129頁），本院既認華大衛依所有物返還請求權之請求有理由，爰不另就租賃物返還請求權主張部分論述，附此說明。
⒉關於請求給付積欠租金部分：
⑴承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約
定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。民法第439條定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
⑵兩造約定每月租金為4萬7000元，每期應繳納1個月租金，並
於每月1日前支付乙節，為兩造所不爭執（本院卷一第290頁），並有租約第3條、第4條約定可稽（原審卷一第18頁）；又兩造本即約定劉錦龍應於每月5日前繳付當月租金，縱系爭租約於104年10月1日經兩造默示更新為不定期契約，該契約之更新，僅發生期限變更之效果，其餘內容 (如租金及其他條件) 並未隨同變更，劉錦龍仍應於每月5日前給付當月租金，是其租金之給付有確定期限。倘劉錦龍就應繳納之租金有遲延給付者，華大衛自得請求劉錦龍如數給付。茲劉錦龍於租約成立時所給付之押租金，既經華大衛用於扣抵系爭房屋104年8月及9月份租金完畢，此經兩造於原審表示不爭執（原審卷二第139頁）；而劉錦龍自105年9月至106年5月26日租約終止之前，均未依約於每月5日年繳付當期之租金予華大衛，亦為兩造所不爭，業如前述，足認劉錦龍就前開各期租金均有給付遲延情事。依此，華大衛依兩造間租賃契約關係，就劉錦龍尚未給付之105年9月起至106年5月26日止之租金共41萬5419 元（計算式：47,000元×（8+26/31 ）個月＝415,419 元，元以下四捨五入），以劉錦龍105年6月至8月所溢付之9000元扣抵後，就剩餘尚未取得之租額40萬6419元部分，請求劉錦龍如數清償，並請求加付自系爭終止狀繕本送達劉錦龍翌日即106年5月27日起，至清償日止按法定週年利率5％計算遲延利息等語，應屬有據。
⑶劉錦龍雖以系爭房屋課稅現值僅305萬2800元，每年租金不得
超過其課稅現值之1/10，故該屋每年租金本不得超過30萬5280元（即每月不得超過2萬5440元），兩造所為每月租金4萬7000元之約定，違反前開規定，故伊每月給付華大衛之租金中，超過2萬5440元部分為溢繳，其以該溢繳金錢扣抵伊自105年9月起未付之租金後，應無任何欠款，華大衛無從請求伊給付40萬6419元本息等語置辯（原審卷二第518頁）。惟按土地法第97條第1項所定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息10％為限」，係強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分固無請求權，惟並非約定無效而謂其債權不存在；劉錦龍於兩造間之租約存續期間，依約給付每月租金4萬7000元予華大衛，而予使用收益系爭房屋，係就兩造約定之租金為任意給付，難謂華大衛對於超過限額部分之租金，不能為請求。從而，劉錦龍逕謂其於105年8月前已任意給付華大衛之每月租金4萬7000元中超過2萬5440元部分，均為溢繳，均應用於抵充其事後自105年9月至106年5月26日止未給付之租金40萬6419元云云，應屬無據。
⒊關於請求按月給付違約金及不當得利部分：
⑴當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約
金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額(最高法院95年度台上字第627號判決意旨參照)。又民法第451條有關租賃契約擬制更新之規定，係以租賃期間屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即為表示反對之意思為要件。該契約之更新，僅發生期限變更之效果，其餘內容 (如租金及其他條件) 並未隨同變更。倘當事人約定於原定之租期屆滿後，改以其他條件繼續租約，自無該條規定之適用。主張法律關係具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由，負舉證之責任。而此障礙事由之存在，雖非不能以業經證明之間接事實加以推認，但須兩者間具有因果關係存在者，始克當之。苟負舉證責任之一方所證明之間接事實，不足以推認障礙事由之存在，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定(最高法院93年度台上字第2158號判決意旨參照）。
⑵系爭租約第6條約定：乙方（按指劉錦龍，下同）於租期屆滿
時，除經甲方（按指華大衛，下同）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日，乙方及連帶保證人丙方絕無異議，有系爭租約可佐（原審卷一第19頁）。依前開說明，兩造於104年10月1日起，既就系爭房屋租賃關係默示更新為不定期契約，則該契約之更新，僅發生期限變更之效果，其餘內容 (如租金及其他條件) 並未隨同變更。是以，系爭租約第6條關於兩造所為違約金之約定，自得供契約當事人繼續適用。劉錦龍雖抗辯租約更新後，系爭租約第6條應不得繼續適用等語在卷，惟其並未就此部分舉證證明其與華大衛於原定之租期屆滿後，有改以其他條件繼續租約，而不再適用前揭租約第6條約定之障礙事實，其此部分抗辯，自屬無據。
⑶劉錦龍於106年5月26日系爭租約終止後，迄未返還系爭房屋
，致華大衛無法使用收益該房屋之事實，兩造對此並無異詞，則華大衛所受損害依社會通念為相當於租金之金額，業如前述。審酌兩造經濟情況、華大衛所受損害程度、劉錦龍所得利益，併斟酌兩造均為成年人，均具有相當智識程度及社會地位，且具一定之議約能力，其等成立系爭租約，並約定逾期違約金之計算標準，法院應予適度尊重，且參考社會經濟狀況等一切情狀，認兩造以系爭租約第6條所約定之違約金酌減為依2倍租金數額計算之違約金，應屬相當。則華大衛依此約定請求劉錦龍自106年5月27日起，至返還房屋之日止，應按月給付其違約金9萬4000元（計算式：47,000×2＝97,000）部分，應為適當。至劉錦龍抗辯：系爭租約未經合法解除，華大衛不得請求給付違約金云云，應屬無據。
⑷末查，系爭租約第6條所稱違約金，並未明定為懲罰性質之違
約金，應屬賠償總額預定性質之違約金，自包含因劉錦龍無權占有系爭房屋所致華大衛之損害在內。準此，華大衛於本件另主張依民法第179條規定，請求劉錦龍返還自106年5月27日起占用系爭房屋致其受損害而取得相當於租金之不當得利金額每月4萬7000元云云，則無可取，不應准許。
⒋綜上，華大衛於終止租約後，依民法第455條請求劉錦龍應遷
讓返還系爭房屋部分、依兩造間租賃契約關係請求劉錦龍給付40萬6419元本息部分，及依系爭租約第6條及民法第250條第1項請求劉錦龍應自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付違約金9萬4000元部分，均有理由；至其併依民法第179條規定請求劉錦龍於前開期間內，亦應按月給付其相當於租金之不當得利4萬7000元部分，則屬無據。
㈡劉錦龍所為抵銷抗辯，為無理由。
⒈當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提
出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件劉錦龍固於本院始抗辯華大衛未將系爭房屋所在社區之公共設施一併出租給其，係詐欺，其得依侵權行為規定請求華大衛按月賠償9萬6000元，故自103年10月1日起至本件110年1月26日辯論終結時止，華大衛應賠償伊814萬4000元（計算式：96,000元×12個月×7年＋80000元＝8,144,000）等情，並依民法第334條第1項規定行使抵銷權。惟劉錦龍之上開抗辯事項，攸關其是否仍積欠華大衛租金未償，如不許劉錦龍提出，有顯失公平之情形，依上開規定，自應許其於本院提出。
⒉債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若
一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項及民事訴訟法第277條之規定自明。經查，劉錦龍固於原審及本院抗辯其對華大衛有侵權行為、不當得利等債權，而得以「債權①至⑧」為主動債權，與本件華大衛請求其給付之金錢相互抵銷等語在卷，然為華大衛堅決否認，而依劉錦龍提出之診斷證明書、停車位照片、臺灣新北地方檢察署檢察官106年度偵字第12172號不起訴處分書及臺灣高等檢察署106年度上聲議字第5240號處分書、對話紀錄及社區公告（原審卷一第167頁、第257頁、第277至285頁、第325至329頁、第341至343頁），及其所提出之拍攝水管漏水、牆壁彎曲變形、陽台燈不亮、車位有其他車輛停放之照片等件（原審卷二第187至195頁、第536頁、第542至546頁），僅可證明其曾遭犬隻咬傷、停車位有遭其他車輛停放使用、系爭房屋水管曾有漏水、牆壁彎曲變形、陽台燈損壞之瑕疵等情事發生，惟不足以證明華大衛對其有為任何故意或過失之不法行為，本院亦無從據以推認華大衛所為出租房屋予劉錦龍之行為，或與社區保全人員間互動之行為，與前揭劉錦龍所稱受傷、房屋瑕疵、停車位無法使用等損害間，有何相當因果關係存在，且依劉錦龍所舉之證據，亦未能證明華大衛有何其所稱不當得利情形存在；自難認其抗辯對華大衛有「債權①至⑧」之主動債權等語為可採。
⒊依此，劉錦龍既未證明其對華大衛有取得「債權①至⑧」之主
動債權，其於原審及本院抗辯得依民法第334條第1項規定，以前開債權與華大衛本件所為金錢請求部分相互抵銷云云，核屬無據。
八、綜上所述，華大衛所為依民法第455條規定，請求劉錦龍應遷讓返還系爭房屋部分、依兩造間租賃契約關係，請求劉錦龍應給付租金40萬6419元及自106年5月27日起至清償日止，按週年利率5％之利息部分，暨依系爭租約第6條及民法第250條規定請求劉錦龍應自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付違約金9萬4000元部分，核屬正當，應予准許；至其依民法第179條規定請求劉錦龍應自106年5月27日起至返還房屋之日止，按月給付不當得利金額4萬7000元部分，為無理由，不應准許。原審命劉錦龍按月給付華大衛逾9萬4000元但未逾14萬1000元之不應准許部分，為劉錦龍敗訴之判決，容有不當，劉錦龍上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄後改判如主文第2項所示。至原審就前開應准許部分，為劉錦龍該部分敗訴之判決，並依兩造之聲明為供擔保後准、免假執行之宣告，核無不合，劉錦龍上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，併請求提高命華大衛供擔保後假執行之金額為3000萬元云云（本院卷一第267頁，卷二第137、155頁），為無理由，應駁回其此部分之上訴。並依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，劉錦龍於本院聲請履勘系爭房屋、傳喚證人王添盛部分（本院卷一第243至247頁、第323至325頁），均與本院認定之結果核無影響，本院認無再予調查之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 湯美玉法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 莊智凱