臺灣高等法院民事判決 108年度上字第768號上 訴 人 廖王秀珠訴訟代理人 施習盛律師被上訴人 貿登興業股份有限公司法定代理人 曹美華
曹竣鋐曹美玲被上訴人 曹美玲上 一 人訴訟代理人 林秀香律師(法扶律師)上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年3月29日臺灣新北地方法院105年度重訴字第585號第一審判決提起上訴，本院於108年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人貿登興業股份有限公司（下稱貿登公司）〔以下與被上訴人曹美玲（下稱曹美玲）合稱被上訴人，個別時各以其名稱之〕經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面上訴人主張：曹美玲以貿登公司需資金周轉為由，於民國102
年8月25日以「美華」、「馨云」名義參加伊所召集會期自102年8月25日起至105年8月25日止，每月25日開標，每年1月10、4月10日、7月10日、10月10日加標之合會（下稱Ａ合會）3會，另於103年11月10日以「美華」名義參加伊所召集會期自103年11月10日起至106年5月10日止，每月10日開標之合會（下稱Ｂ合會）1會。Ａ合會部分曹美玲分別於102年9月25日以「美華」名義得標126萬1,400元、同年10月25日以「馨云」名義得標128萬2,500元、同年11月25日以「馨云」名義得標127萬2,800元，104年1月起未按月繳納會款3萬元，由上訴人代墊自104年1月至105年8月25日計27期會款243萬元（計算式：3萬元×27期×3會=243萬元）；另Ｂ合會部分曹美玲於104年1月10日以「美華」名義得標133萬7,600元，104年1月起未按月繳納會款5萬元，由伊代墊自104年1月起至106年5月10日止計29期會款145萬元（計算式：5萬元×29期=145萬元）。依民法第709條之7第4項規定，曹美玲應償還伊為其代墊之Ａ、Ｂ合會會款共計388萬元（計算式：243萬元+145萬元=388萬元）。又曹美玲於104年1月間某日持發票日期104年1月12日、面額60萬元、票號KLA0000000、付款人為上海商業儲蓄銀行基隆分行之支票1紙（下稱系爭支票），佯稱欲換回之前向伊借款30萬元所擔保之發票人為貿登公司、面額30萬元支票，另30萬元則給付Ａ合會所積欠之會款，詎系爭支票因未記載發票人致無法提示兌現，使伊仍有30萬元之借款債權未受清償，依民法第474條第1項規定，貿登公司應負返還之責。又曹美玲為貿登公司之法定代理人，其上開行為均係以貿登公司財務發生困難，需資金周轉為由對伊實行詐術，致伊陷於錯誤而受有損害，依民法第184條第1項前段、後段及第28條規定，被上訴人應負連帶賠償之責。求為命被上訴人連帶給付418萬元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人418萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。
曹美玲則以：上訴人並未將伊Ａ、Ｂ合會4會之得標金515萬
4,300元交付予伊。伊承認有死會會款388萬元未支付上訴人，惟上訴人即會首負有交付得標金在先之義務，伊為同時履行抗辯，並與伊所負會款債務為抵銷；貿登公司並非合會會員，而伊參與合會之行為並非侵權行為，亦非執行公司董事之職務，且伊未曾代表貿登公司向上訴人借款30萬元，上訴人並未支付30萬元借款予伊，並無侵權行為等語，資為抗辯。貿登公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
曹美玲於102年8月25日參加上訴人所召集之Ａ合會3會、Ｂ合
會1會，就Ａ合會3會陸續於102年9月25日、同年10月25日、同年11月25日得標126萬1,400元、128萬2,500元、127萬2,800元，就Ｂ合會於104年1月10日得標133萬7,600元，4會得標金計515萬4,300元，曹美玲自104年1月起未繳納會款，上訴人為曹美玲代墊會款388萬元，又上訴人持有系爭支票之事實，為兩造所不爭執（筆錄見本院卷第198至199頁），應認為真實。
上訴人主張已將得標金交付曹美玲，對貿登公司有30萬元借款
債權及被上訴人應負侵權行為損害賠償責任各節，為被上訴人以上開情詞所否認。經查：
㈠上訴人未交付曹美玲得標金515萬4,300元。
1.上訴人主張有將得標金交付曹美玲（筆錄見本院卷第251頁）云云，為曹美玲所否認，則關於上訴人有將得標金交付曹美玲之事實，上訴人應負舉證之責。
2.曹美玲參加上訴人所召集之Ａ合會3會、Ｂ合會1會，得標金計515萬4,300元，為兩造所不爭執，已如前述，然上訴人是否有將得標金交付被上訴人，兩造有爭執。證人鄭正義在原審證稱：伊有參加上訴人為會首的合會，曹美玲有標得會款，伊會款都是交給會首，上訴人會來跟我們收錢，會首應該要拿給曹美玲，伊在開標的現場看到曹美玲本人來標，但是我不記得是什麼時候，那次曹美玲有得標，其他的我就不知道了等語（見原審卷1第303至304頁），並提出其手寫之筆記為證（見原審卷1第320頁）。證人許溫素月在原審證稱：
伊有參加上訴人為會首的合會，曹美玲也有用別人名字跟會，曹美玲有標到，伊都要知道是誰標到，標到的時候都是本人來，伊沒有實際上看到他本人來投標，但是有看過他本人，也有在上訴人家看過曹美玲，曹美玲有拿到錢，不可能沒拿到等語（見原審卷1第306至308頁）。黃秀霞在本院證稱：上訴人十幾年有召集合會十幾次，伊都有參加，伊要標會會去上訴人家現場標會，得標的錢都是上訴人在標到會的3天內拿現金或是支票到伊住處給伊，伊沒有簽收．伊聽上訴人說曹美玲以她姊妹名義參加合會，伊沒有看過曹美玲去標會，伊不知道曹美玲的得標金是由何人於何時在何地如何交付曹美玲等語（見本院卷第194至195頁）。然而，證人鄭正義、許溫素月及黃秀霞均證述其等並未親自見聞曹美玲有收受得標金（見原審卷1第304、307頁，本院卷第195頁），至證人鄭正義、許溫素月自行主觀推測認為曹美玲已取得得標金，尚難認為上訴人有交付曹美玲得標金。此外，上訴人未再舉證證明確有將得標金交付曹美玲，則曹美玲抗辯上訴人尚未給付其得標金515萬4,300元等語，應屬可信。
3.至上訴人主張：伊與曹美玲間借貸債務並未清償完畢仍然存在，曹美玲如果沒有收到上訴人所交付之得標款，衡諸常理，豈可能在得標後繼續繳納死會會款達1年5個月云云，曹美玲抗辯：伊自本件相關刑事詐欺案件一再陳述從未收到得標金，上訴人每月要求伊交多少會款就交多少等語。民法第709條之7第1項規定：「會員應於每期標會後3日內交付會款。
」第2項前段規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。」，則曹美玲（即會員）於每期標會後3日內有交付會款之義務，上訴人（即會首）有將得標金交付曹美玲（即得標會員）之義務，二者為不同之義務，上訴人既主張有將得標金交付曹美玲，即應就交付之事實負舉證責任，曹美玲縱曾繳納死會會款至103年12月，尚無從因此認為上訴人已將得標金交付曹美玲。附此敘明。
㈡上訴人對曹美玲雖有代墊會款債權388萬元，然經曹美玲以得標金債權515萬4,300元抵銷後，上訴人無得請求之款項。
1.上訴人主張：伊為曹美玲代墊會款388萬元，依民法第709條之7第4項規定，請求曹美玲給付388萬元云云。曹美玲抗辯：上訴人並未交付得標金515萬4,300元，為同時履行抗辯，並主張抵銷等語。
2.民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」第4項規定：「會首依第2項規定代為給付後，得請求未給付之會員附加利息償還之。」上訴人已代曹美玲支付會款388萬元，為曹美玲所不爭執，業如上述，則依民法第709條之7第4項規定，上訴人原得向曹美玲請求給付代墊會款388萬元。
3.按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。合會會員於標得會款後，按月給付死會會款之義務，與會首應支付之得標會款，並非基於同一雙務契約所生之對待給付，會員不得以會首未給付得標金為由而主張同時履行抗辯，故曹美玲以上訴人未交付得標金所為同時履行抗辯，並不足採。
4.民法第334條所謂之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件，且為消滅債務之單獨行為，只須與該條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。上訴人未交付曹美玲得標金515萬4,300元，業如上㈠所述，則上訴人原得向曹美玲請求給付代墊會款388萬元，經曹美玲以得標金債權515萬4,300元抵銷後，上訴人已無得請求之款項（計算式：3,880,000-5,154,300= -1,274,3000），故上訴人依民法第709條之7第4項規定，請求曹美玲給付代墊會款，為無理由。
㈢上訴人依民法第184條第1項前、後段及民法第28條請求被上訴人連帶給付會款388萬元，為無理由。
1.上訴人主張：貿登公司之法定代理人曹美玲以貿登公司財務發生困難，需資金周轉為由加入合會，伊誤信其會返還會款，致伊受有損害388萬元，依民法第184條第1項前段、後段及民法第28條，被上訴人應連帶負損害賠償責任云云。
2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。民法第28條規定所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為成立要件。上開規定均以行為人或負責人之行為、執行職務行為具不法性為要件，自應由主張損害賠償請求權之上訴人，對於成立要件負舉證責任。
3.上訴人於104年11月3日在新北地檢104年度偵字第14892號詐欺案件偵查中證稱：伊住在貿登公司隔壁，貿登公司是經營電子零件的，確實有雇用員工在營業，是後來貿登公司才結束營業的，曹美玲參加Ａ合會得標後有繼續給付會款，是等到跳票後，才沒有付會款，曹美玲沒有繳納Ａ合會之死會會款後，伊還是有讓曹美玲參加Ｂ合會，是因為當時曹美玲已經跟人家借很多錢了，伊才好心讓曹美玲參加合會等語（見外放104年度偵字第14892號卷影本第191至193頁），觀諸貿登公司之課稅所得，於100年度為15萬92元、101年度為13萬9,184元，102年度為負137萬1,757元、103年度為負277萬1,004元等情，有財政部北區國稅局中和稽徵所105年7月5日北區國稅中和營字第1051309684號函附100至103年度營利事業所得稅結算申報書附卷可參（見外放105年度偵續字第333號卷影本第35至82頁），且貿登公司之支票存款帳戶，於104年2月6日始遭通報為拒絕往來戶之事實，有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果、上海商業儲蓄銀行基隆分行105年7月13日上基隆字第1050000155號函暨所附貿登公司支票帳戶拒往紀錄等在卷可稽（見外放104年度偵字第14892號卷影本第33至40頁、105年度偵續字第333號卷影本第96至116頁），足徵貿登公司確實有在營業，係自102年度起，始由盈轉虧，至104年2月6日貿登公司之支票存款帳戶始遭通報為拒絕往來戶，核與上訴人透過曹美玲所知悉之貿登公司營業狀況相符，故上訴人於曹美玲參與Ａ合會及投標時，已知曹美玲所經營貿登公司營運情形，及曹美玲之財務狀況，仍應允曹美玲參加Ａ、Ｂ合會，難認曹美玲於參加合會之初，客觀上有隱瞞資金窘迫而對上訴人施用詐術，使上訴人陷於錯誤而同意曹美玲參加上開合會之情，且曹美玲參加上開合會後，仍有給付會款至貿登公司結束營業為止，亦難認曹美玲有詐欺上訴人之侵權行為。上訴人未再舉證證明曹美玲有何不法行為，上訴人主張被上訴人應負侵權行為連帶賠償責任，請求連帶給付388萬元，為無理由。
㈣上訴人請求貿登公司返還借款30萬元，為無理由。
1.上訴人主張：曹美玲為貿登公司負責人，簽發系爭支票向伊借款，伊交付30萬元現金，依民法第474條第1項請求貿登公司返還借款30萬元。曹美玲則否認有代表貿登公司向上訴人借款、否認上訴人有支付30萬元予伊。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。次按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文，是消費借貸契約係屬要物契約，須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，始能成立。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。上訴人主張其與貿登公司間有消費借貸關係存在，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
3.上訴人僅提出發票人空白之系爭支票1紙為據（見原審卷1第31頁），尚無從認為上訴人與貿登公司間有借貸之合意及借款之交付。上訴人固主張：倘若其未交付30萬元現金借款予貿登公司，貿登公司何以將系爭支票交付交給上訴人，因此可以反證上訴人確實有交付借款及有借貸合意存在云云，惟支票僅為支付之工具，尚無從證明有借款之交付及借貸之合意。此外，上訴人未再舉證證明其與貿登公司間有借貸之合意及借款之交付，其依民法第474條第1項請求貿登公司返還借款30萬元，為無理由。
㈤上訴人依民法第184條第1項前、後段及民法第28條請求被上訴人連帶給付30萬元，為無理由。
1.上訴人主張：曹美玲為貿登公司負責人，知悉貿登公司即將因財務困難而倒閉，仍簽發交付系爭支票向伊借款，伊交付30萬元現金，依民法第184條第1項前、後段及民法第28條規定應由被上訴人連帶給付30萬元。曹美玲則否認之。
2.關於上訴人並未交付30萬元現金予曹美玲或貿登公司，業如前㈣所述，且貿登公司確有實質營業，至104年2月6日貿登公司之支票存款帳戶始遭通報為拒絕往來戶，已如前㈢所述，尚難認為被上訴人有何不法之侵權行為。此外，上訴人未再舉證證明，上訴人依民法第184條第1項前、後段及民法第28條請求被上訴人連帶給付30萬元，為無理由。
綜上所述，上訴人請求被上訴人應連帶給付418萬元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 林政佑法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 呂 筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。