臺灣高等法院民事判決108年度上字第705號上 訴 人 NE BORNEO TOUR & TRAVEL SERVICES SDN. BHD.（
原名：SEE MARK TRAVEL SDN.BHD.）
設Lot No.0,Block A,0st Floor(A0-0),Damas 000 Plaza, Jalan Penampang法定代理人 LIEW JANE YUNG訴訟代理人 謝樹藝律師
陳建至律師被上訴人 喜滿客旅行社有限公司法定代理人 陳錦暢訴訟代理人 陳慶尚律師複代理人 林玥彣律師上列當事人間請求給付團費事件，上訴人對於中華民國108年4月16日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2379號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於110年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾柒萬肆仟貳佰壹拾玖元，及自民國一百零七年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
四、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾陸萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾柒萬肆仟貳佰壹拾玖元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人原名為SEE MARK TRAVEL SDN.BHD.，於民國（下同）97年6月13日設立於馬來西亞國，嗣於106年10月27日更名為
NE BORNEO TOUR & TRAVEL SERVICES SDN. BHD.，有我國駐馬來西亞台北經濟文化辦事處認證之公司登記資料可稽（見原審卷第219至243頁）。上訴人以SEE MARK TRAVEL SDN.
BHD.為名，於107年1月17日向原審提起本訴，有起訴狀可憑（見原審卷第11頁）。嗣於107年8月7日向原審具狀陳報更正為NE BORNEO TOUR & TRAVEL SERVICES SDN. BHD.，有民事陳報狀可按（見原審卷第211頁）。惟原判決仍誤上訴人為SEE MARK TRAVEL SDN.BHD.，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。經查上訴人上訴聲明原為請求被上訴人應給付新臺幣（下同）395萬1,065元本息，有上訴狀可稽（見本院卷第11頁）。嗣後減縮上訴聲明為請求被上訴人應給付377萬4,219元本息如附表一所示，有民事減縮上訴聲明暨上訴理由㈧狀可憑（見本院卷第453頁），核與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造自97年8月起合作，由被上訴人在台灣招攬旅客組團到馬來西亞旅遊，向旅客收取旅費，再由上訴人於馬來西亞當地接待旅行團、規劃行程與導覽，並向被上訴人收取承攬報酬（下稱團費）。上訴人已依每份團體合約書內容完成接待旅行團及旅遊規劃導覽之工作，被上訴人卻自106年4月起藉詞拖延給付團費，迄至106年9月間已積欠團費395萬1,065元。爰依團體合約書約定及民法第505條第1項規定，求為判命被上訴人應給付上訴人395萬1,065元本息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並為上訴聲明之減縮）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人377萬4,219元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於97年間與上訴人之法定代理人訴外人LIEW JANE YUNG（下稱LIEW JANE YUNG）協議經營旅遊業，由被上訴人出資，LIEW JANE YUNG則以靠行模式作業並享有50%之獲利抽成。被上訴人嗣於99年間，以被上訴人之英文名稱SEE MARK、以及同款商標圖案，在馬來西亞投資並申請設立上訴人公司，以LIEW JANE YUNG為法定代理人。被上訴人不定期給付上訴人營運所需費用，並由LIEW JANEYUNG以通訊軟體發送訊息請求被上訴人提供資金。被上訴人提供資金之方式，係將款項匯至LIEW JANE YUNG所提供之帳戶，或由領隊攜帶現金至馬來西亞當地交付。兩造自101年起至106年止合作，被上訴人溢付團費如附表二所示，故上訴人所請求給付之團費，被上訴人業已全部清償。縱認上訴人得另向被上訴人請求給付關於訴外人信安旅行社股份有限公司（下稱信安旅行社）部分之團費342萬2,900元，惟上訴人就該部分團費請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行）。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造訂立承攬契約，由被上訴人自97年8月起，在台灣招攬旅
客組團到馬來西亞旅遊，向旅客收取旅費，再由上訴人於馬來西亞當地接待旅行團並負責行程規劃與導覽，並由上訴人向被上訴人收取團費。
㈡上訴人於106年9月29日催告被上訴人給付團費417萬4,219元。
四、兩造爭執要點為：上訴人得否請求被上訴人給付團費377萬4,219元如附表一所示？被上訴人是否業已如數清償完畢？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠上訴人主張：兩造訂立承攬契約，約定由被上訴人於臺灣地
區招攬旅客組團到馬來西亞旅遊，並委由上訴人承攬馬來西亞當地行程規畫與導覽，被上訴人依約應給付團費，惟尚積欠如附表一所示團費未付，業據其提出團體合約書影本為證（見原審卷第35至83頁）。被上訴人雖不爭執兩造間訂立上開承攬契約，惟辯稱兩造非僅單純合作關係，上訴人為被上訴人於馬來西亞投資設立之公司云云。經查上訴人係依馬來西亞法律所設立之獨立法人，有我國駐馬來西亞台北經濟文化辦事處認證之公司登記資料可稽（見原審卷第219至243頁），並為被上訴人所不爭執。則上訴人既與被上訴人為互相獨立之法人，其權利義務關係亦屬互相獨立，不因上訴人設立所需資金是否來自於被上訴人而異。被上訴人既然對上訴人負有如附表一所示團費給付義務，則上訴人請求被上訴人如數給付，即屬有據。被上訴人辯稱：上訴人為其所設立之公司云云，並不足以為免除上開團費給付義務之依據。是其此部分所辯，並不足採。
㈡被上訴人辯稱：業已清償如附表一所示團費完畢，並溢付團
費如附表二所示云云，固據其提出100年1月起至100年12月止團費清單、水單及現金支付表影本（見本院卷第401至409頁）、101年1月起至106年9月止團費清單及現金支付表、匯款申請書代收入收據、收款單、轉帳明細影本（見原審卷第403至595頁）、上訴人自106年5月起至106年9月止所開立收據影本（見原審卷第141至155頁）為憑，上訴人則否認之。
經查：
⒈100年度部分：
⑴依被上訴人所提出之100年水單及現金支付表影本所示（見本
院卷第408頁），被上訴人於100年1月交由領隊攜帶現金於馬來西亞沙巴州交付上訴人共8次，每次50萬元共計400萬元。上訴人則主張：其中3筆共150萬元（100年1月10日2筆、1月25日1筆），核對結果並無該等旅遊等語。經查被上訴人就此並不爭執，有民事言詞辯論意旨狀可稽（見本院卷第540頁），即應予以扣除。次查依被上訴人所提出100年1月份團費清單影本所示（見本院卷第401頁），該月團費為182萬1,585元。而被上訴人於100年1月交由領隊攜帶現金於馬來西亞沙巴州交付上訴人8次，扣除上開不存在之3筆後僅餘5筆團費，每筆50萬元共計250萬元，超過當月團費總和。
按旅遊業之慣例通常以月結計算，會計年度亦以1至12個月為計算週期，兩造採用不定期匯款、攜帶現金等便宜行事方式給付團費，而非逐一結清每團團費，為被上訴人所自陳，有民事言詞辯論意旨狀可稽（見本院卷第537頁）。則衡諸常情，被上訴人顯然不可能於100年1月即溢付團費250萬元，故上訴人主張：該等現金給付之目的，應係清償99年所積欠之團費債務，並非清償100年1月之團費，應予以扣除等語，即為可採。
⑵依被上訴人所提出之100年水單及現金支付表影本所示（見本
院卷第408頁），100年7月4日100萬元應為10萬元之誤，100年7月20日50萬元與被上訴人無關，100年8月28日100萬元應為50萬元之誤等語，有民事上訴理由㈥狀可按（見本院卷第419、421頁），並為被上訴人所不爭執，有民事言詞辯論意旨狀可憑（見本院卷第540至541頁）。以上合計為190萬元（計算式：〔100萬元-10萬元〕+50萬元+〔100萬元-50萬元〕=190萬元），應予以扣除。
⑶被上訴人將團號BKI1130之團費23萬2,500元重複列入100年
11月份、12月份團費計算，有團費清單及現金支付表影本可證（見本院卷第406、407頁），並為被上訴人所不爭執，則100年12月份團費即應扣除23萬2,500元。
⑷故被上訴人於100年應給付團費部分，依2,175萬7,948元扣除
上開金額後應為1,812萬5,448元（計算式：21,757,948-1,500,000-1,900,000-232,500=18,125,448）。被上訴人於100年已給付團費部分，依2,455萬3,228元扣除上開金額後應為1,842萬0,728元（計算式：24,553,228-1,500,000-2,500,000-1,900,000-232,500=18,420,728）。
⒉101年度部分：
上訴人主張：被上訴人漏未將如附表三所示自101年1月20日起至101年7月12日止已給付之團費342萬2,900元，列入附表二編號2所示101年度應給付之團費等語，並有出團資料與付款銷帳表、團體合約書、電子郵件影本為憑。被上訴人則否認如附表三所示團體合約書之真正，辯稱其上僅有電腦繕打之公司負責人「陳錦暢」姓名，並無其親筆簽名云云。經查：
⑴如附表三所示旅遊事務，由被上訴人之員工即訴外人陳曉雯
、吳姿瑩以電子郵件提供團員姓名、生日、護照號碼、房間分配、飲食要求等資料予上訴人，要求上訴人訂購食宿與安排當地導遊，有團體合約書（見本院卷第219至241頁）、電子郵件影本（見本院卷第269至369頁）可稽。次查該等團體合約書上均有被上訴人之公司印章，經核對與上訴人所提出如附表一所示、且被上訴人不爭執其真正之團體合約書，其中關於106年6月5日、6月6日之團體合約書亦無經陳錦暢親筆簽名，有該等合約書影本可證（見原審卷第39、41頁）。
則據此足證被上訴人委由上訴人承攬之旅遊事務，並不以陳錦暢於團體合約書上親筆簽名為必要，從而如附表三所示團體合約書雖無經陳錦暢之簽名，仍應推定其為真正。
⑵如附表三編號9至11所示為信安旅行社業務，並交由被上訴人
接洽，有信安旅行社109年7月10日函文可按（見本院卷第433頁）。至於如附表三所示其餘旅遊事務，雖與被上訴人出團所使用之「喜客邦」名稱不同，此為旅遊業出團之常態，將無法獨立出團的旅客，與其他旅行團合併後出團，為被上訴人所不爭執。再查上訴人所提出如附表一所示、且被上訴人不爭執其真正之團體合約書，亦有記載為「逸達旅遊」、「名生旅遊」、「今天旅遊」、「兆盛旅遊」、「鳳凰旅遊」、「萬大旅遊」、「元鵬旅遊」、「萬盛旅遊」、「揪愛玩」、「日騰旅遊」、「華泰旅遊」、「彩虹假期」、「和興假期」等情，則據此足證團名雖有不同，但不足以證明兩造並未就如附表三所示該等旅遊事務訂立承攬契約。此外被上訴人並未反證推翻本院就上訴人上開舉證所得心證，是應認為上訴人此部分主張應屬有據，被上訴人確曾積欠如附表三所示團費未清償（但業經抵充先前所積欠之團費，詳如後述）。
⑶被上訴人雖又辯稱：上訴人遲至本院準備程序時，始為如附
表三所示團費請求，已罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效云云。經查被上訴人不定期給付團費，亦未指定其應抵充之團費，為被上訴人所不爭執。上訴人則主張：被上訴人確曾委由上訴人承攬該部分旅遊，上訴人業已履行完畢，上訴人並將被上訴人嗣後所為給付抵充如附表三所示團費，但被上訴人漏未記載於團費清單及現金支付表中，以至於被上訴人誤認尚溢付團費如附表二所示等語，有民事綜合辯論意旨狀可稽（見本院卷第529至531頁）。則據此足證上訴人本件請求如附表一所示，並不包括如附表三所示團費，自無罹於時效可言。是被上訴人此部分所辯，即不足採。
⑷從而被上訴人於101年所應付之團費2,108萬3,105元，應加計如附表三所示團費342萬2,900元，總計為2,450萬6,005元。
⒊自102年度起至105年度止，兩造就被上訴人應給付之團費、已給付之團費金額並無爭執，如附表二編號3至6所示。
⒋106年度部分：
被上訴人自106年1月2日起至106年9月11日止分別匯款20萬元計36次、匯款10萬元1次予上訴人，合計730萬元，固有上訴人開立之收據影本可證（見本院卷第103至122頁）。經查開立日期自106年1月6日起至106年6月23日止之收據20紙，載明係清償自105年9月起至105年12月止、每筆20萬元之團費，106年6月27日開立之收據1紙，載明係清償105年12月團費18萬4,128元，以上合計為418萬4,128元（計算式：20萬元×20+18萬4,128元=418萬4,128元），有收據影本可證（見本院卷第103至113頁）。則據此足證被上訴人已給付上開105年團費418萬4,128元，但重複列入106年已給付團費部分計算，應予扣除，故被上訴人已給付106年團費部分僅為311萬5,872元（計算式：730萬元-418萬4,128元=311萬5,872元）。
㈢從而上訴人主張：被上訴人所辯如附表二所示金額，有上開
重複列計、根本不存在、以及漏列情事等語，應為可採。本院重新計算如附表四所示，被上訴人自100年1月起至106年9月止應給付團費應為8,860萬0,496元，被上訴人實際給付金額應為8,196萬2,657元，尚餘663萬7,839元未給付，並無溢付情事。被上訴人辯稱：自100年起至106年止計7年間，溢付團費346萬9,189元云云，即不足採。上訴人主張：被上訴人不定期給付團費，按其清償日期分別抵充先前所積欠之團費，並無溢付情形等語，即為可採。上訴人本件請求被上訴人給付自106年5月起至106年9月止所積欠團費377萬4,219元如附表一所示，被上訴人就此則未舉證證明業已清償，故上訴人之請求，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人依團體合約書及民法第505條第1項規定，請求被上訴人給付團費377萬4,219元，及自起訴狀繕本送達之翌日即107年1月26日（於107年1月25日送達於被上訴人之營業所，見原審卷第97頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決及駁回假執行之聲請，尚有未合，上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 廖月女附表一：上訴人主張被上訴人所積欠之團費（新臺幣）編號 月 份 團 號 帳單編號 BKI團號 團 費 1. 106年5月 BKI05MH170525A SM1116 SM170525A (TWN) 88,594元 2. 106年5月 BKI05MH170526A SM1117 SM170526A (TWN) 92,100元 3. 106年6月 BKI05MH170605A SM1118 SM170605A (TWN) 264,000元 4. 106年6月 BKI05MH170606A SM1119 SM170606A (TWN) 1,500元 5. 106年6月 BKI05MH170608A SM1120 SM170608A (TWN) 92,100元 6. 106年6月 BKI05MH170613A SM1121 SM170613A(TWN) 71,870元 7. 106年6月 BKI05MH170617A SM1122 SM170617A(TWN) 243,880元 8. 106年6月 BKI05MH170622A SM1125 SM170622A(TWN) 64,800元 9. 106年6月 BKI05MH170623A SM1126 SM170623A(TWN) 109,000元 10. 106年6月 BKI05MH170625A SM1127 SM170625B(TWN) 101,310元 11. 106年6月 BKI05MH170626A SM1127 SM170626A(TWN) 72,870元 12. 106年6月 BKI05MH170627A SM1128 SM170627A(TWN) 56,210元 13. 106年6月 BKI05MH170628A SM1129 SM170628A(TWN) 103,500元 14. 106年7月 BKI05MH170703A SM1130 SM170703A(TWN) 156,900元 15. 106年7月 BKI05MH170714A SM1131 SM170714A(TWN) 146,400元 16. 106年7月 00000000BKI05D SM1132 SM170715A(TWN) 353,400元 17. 106年7月 BKI05MH170717B SM1135 SM170717A(TWN) 218,100元 18. 106年7月 BKI05MH170717A SM1133 SM170717B(TWN) 92,700元 19. 106年7月 BKI05MH170722A SM1136 SM170722A(TWN) 167,450元 20. 106年7月 BKI05MH170725A SM1137 SM170725A(TWN) 255,150元 21. 106年8月 BKI05MH170823A SM1139 SM170823A(TWN) 173,925元 22. 106年8月 BKI05MH170823A SM1140 SM170823B(TWN) 317,390元 23. 106年8月 BKI05MH170830A SM1141 SM170830A(TWN) 205,800元 24. 106年9月 BKI05MH170904A SM1142 SM170904A(TWN) 117,300元 25. 106年9月 BKI05MH170909A SM1143 SM170909A(TWN) 207,970元 總計 3,774,219元附表二：被上訴人辯稱溢付上訴人之團費(新臺幣)編號 年 份 團 費 給 付 正 負 差 額 1. 100 21,757,948 24,553,228 +2,795,280 2. 101 21,083,105 21,263,615 +180,510 3. 102 20,472,525 21,765,708 +1,293,183 4. 103 4,724,325 5,989,088 +1,264,763 5. 104 4,925,920 5,245,648 +319,728 6. 105 8,853,182 6,161,998 -2,691,184 7. 106 6,993,091 7,300,000 +306,909 總計 88,810,096 92,279,285 +3,469,189附表三：上訴人主張被上訴人漏列於附表二之團費(新臺幣)編號 日 期 團 號 團 費 出團資料與付款銷帳表 團體合約書 接團名稱 電子郵件 1. 101年1月20日 BK120120E 467,850 本院卷（下同）第147頁 第227頁 復興寰遊 第307至309頁 2. 101年1月20日 BK120120F 448,200 同上 第229頁 復興寰遊 第285至290、311至313頁 3. 101年1月24日 BK120124E 414,700 同上 第231頁 復興寰遊 第269至275、281至283、315至317頁 4. 101年1月24日 BK120124F 436,150 同上 第233頁 復興寰遊 第277至279頁 5. 101年1月28日 BK120128D 372,375 同上 第235頁 復興寰遊 第291至293頁 6. 101年1月28日 BK120128E 174,750 同上 第237頁 復興寰遊 第303至305、319至321頁 7. 101年2月1日 BK120201D 215,100 第148頁 第239頁 復興寰遊 第299至301、323至325頁 8. 101年2月1日 BK120201E 214,650 同上 第241頁 復興寰遊 第295至297、327至329頁 9. 101年6月30日 BK130630 164,700 第165頁 第219頁 信安旅遊 第331至335、343頁 10. 101年7月4日 BK130704A 137,250 第166頁 第221頁 信安旅遊 第349至359頁 11. 101年7月8日 BK130708A 156,800 同上 第223頁 信安旅遊 第345至347、357、361頁 12. 101年7月12日 BK130712 220,375 同上 第225頁 優格假期 第353至355、363至369頁 總計：3,422,900元附表四：本院認定被上訴人並無溢付上訴人團費之情形(新臺幣)編號 年份 被上訴人應給付之團費 被上訴人實際給付團費 1. 100 18,125,448 18,420,728 2. 101 24,506,005 21,263,615 3. 102 20,472,525 21,765,708 4. 103 4,724,325 5,989,088 5. 104 4,925,920 5,245,648 6. 105 8,853,182 6,161,998 7. 106 6,993,091 3,115,872 總計 88,600,496 81,962,657