臺灣高等法院民事判決
108年度上字第722號上 訴 人 陳秀雯訴訟代理人 潘家吉
張志全律師被 上訴 人 曾賀杰訴訟代理人 喬國偉律師上列當事人間請求確認擔保債權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月11日臺灣新竹地方法院107年度訴字第1109號第一審判決提起上訴，本院於108年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）107年3月間因需清償債務新臺幣（下同）30萬元及購置貨車需款一百餘萬元，經由訴外人林坤成向上訴人接洽借款事宜。伊於107年5月10日提供所有新竹市○○段000地號土地所有權應有部分21分之4（下稱系爭土地），為上訴人設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權（新竹市地政事務所，字號：空白字第94430號，登記日期：107年5月11日，下稱系爭最高限額抵押權），並與上訴人簽立借款借據暨契約書（下稱系爭契約）。惟上訴人迄未交付借款300萬元，且伊並未承擔訴外人曾珈菱即伊伯父積欠上訴人之債務300萬元，是該抵押權所擔保之債權不存在等語，爰依民法第767條第1項中段之規定，聲明求為判決：㈠確認被上訴人就系爭土地經新竹市地政事務所於107年5月11日登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。
二、上訴人則以：被上訴人為向伊借款及承擔曾珈菱之借款債務其中300萬元，提供其所有系爭土地為伊設定系爭最高限額抵押權為擔保，並由林坤成代理伊與被上訴人簽訂系爭契約。曾珈菱透過林坤成向伊借款尚欠475萬0500元，伊並透過曾珈菱交付借款20萬元予被上訴人，系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，被上訴人訴請塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人提供其所有系爭土地為上訴人設定系爭最高限額抵押權，擔保被上訴人對上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務（見原審卷第28頁），於107年5月10日登記完畢等事實，經提出土地登記謄本為證（見原審法院107年度訴字第822號卷第4頁），並有原審法院向新竹市地政事務所調取系爭最高限額抵押權申請登記案卷（見原審卷第13至20頁）可稽，堪信為真。
五、被上訴人主張伊為向上訴人借款300萬元而設定系爭最高限額抵押權為擔保，上訴人並未交付借款，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下：
㈠關於被上訴人請求確認債權不存在部分：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又當事人為借款債務設定抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。是抵押人主張抵押權所擔保之借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。
2.上訴人辯稱被上訴人同意承擔曾珈菱對伊借款債務中之300萬元而設定系爭最高限額抵押權為擔保等情，為上訴人所否認，應由上訴人舉證以實其說。經查：
⑴觀諸上訴人提出被上訴人不爭執為真正之系爭契約（見
原審卷第27頁）第2條約定：「甲方（即上訴人，下均同）願將金錢新台幣參佰萬元貸與乙方（即被上訴人，下均同）……」，第3條約定：「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖（確認數額後簽收：曾賀杰新台幣參佰萬元正收」，被上訴人自承前揭「曾賀杰新台幣參佰萬元正收」等字句為其親書（見原審卷第35、106頁），由上開私文書之記載，足認被上訴人確認系爭最高限額抵押權所擔保之借款300萬元金錢債務業已發生。又前揭文字雖未詳載該借款債務之發生原因實係由被上訴人承擔曾珈菱對上訴人所欠借款中之300萬元債務，然依證人林坤成即上訴人之大伯於原審結證稱：於107年3月27日前曾珈菱已經向我們借款，他還需要資金，但沒有擔保，就提到被上訴人有系爭土地，要我們評估，被上訴人提到他個人要還債也需要資金一、二十萬元，伊經由曾珈菱認識被上訴人。被上訴人有問曾珈菱欠我們多少錢，我說大概欠150萬元，他說他要幫曾珈菱扛這個債務，所以把土地請我們評估。107年3月底時我和被上訴人見面，他問我曾珈菱欠多少錢、需要多少資金處理，我說連同後面的資金需要300萬元，被上訴人說要想一下再跟我說，他說最後1次幫曾珈菱處理，扛這些債務。於107年5月10日要去地政士事務所辦理抵押權設定前，我有向被上訴人確認是否願意揹這300萬元、願意才去設定，所以我認為曾珈菱的借款債務應該變成被上訴人的。原先於107年5月10日我有請被上訴人簽1張願意幫曾珈菱扛300萬元債務的借據給我，但是上訴人看了認為不妥，所以我於107年5月14日請上訴人再簽系爭契約，契約書上請上訴人寫「曾賀杰新台幣參佰萬元正收」，因我不知道法律如何訂立，用辭不好，系爭契約是我在網路下載的資料。當天我將他提供給地政士設定抵押權的所有權狀順便取回交給他，也把他在107年5月10日簽的借據還給他，要他改簽系爭契約給我。107年5月14日簽完系爭契約後，被上訴人沒跟我反應不想承擔債務或是沒有收到任何款項。我去查過曾珈菱的公司，當時信用狀況不錯，所以後來借款給曾珈菱到四百多萬元等語（見原審卷第46至50頁），及證人戴語亭即地政士事務所助理員於原審結證以：107年5月10日林坤成、被上訴人還有1位被上訴人的叔叔或伯伯到事務所辦理系爭最高限額抵押權設定登記事宜，伊有跟雙方確認擔保債權金額300萬元和抵押權設定標的，設定最高限額抵押權是因為不確定借款人日後還會不會重複借出，伊沒有問被上訴人有無收到借款。被上訴人和那位叔伯離開後，伊問林坤成怎麼被上訴人這麼年輕需要借款，林坤成說因為被上訴人要幫那位叔伯。抵押權設定登記完畢後，伊將要交給上訴人的資料交給林坤成等語（見原審卷第94至98頁），證人曾珈菱於本院具結證述：被上訴人要買車需要錢，伊介紹被上訴人向林坤成的朋友借款，當時伊沒有按時清償債務，伊有提出要借300萬元，此金額被上訴人知道。林坤成要求要提供不動產作為擔保，被上訴人有答應，林坤成表示其朋友同意借款，伊帶被上訴人去地政士事務所辦理系爭最高限額抵押權設定登記，林坤成的朋友委由他處理，被上訴人當場有簽借據、抵押權設定契約書等語（見本院卷第176頁）；佐以曾珈菱自107年2月2日起透過林坤成陸續向上訴人借款，至107年5月3日止累計達324萬2500元，自107年5月10日起至同年月16日止再向上訴人借款150萬8000元，合計475萬0500元等節，為兩造所不爭執；再參酌107年3月27日被上訴人與林坤成之通訊軟體對話紀錄，被上訴人不僅將系爭土地之登記謄本傳送予林坤成確認，並表示：「給你們設定的話，這土地大約能借多少錢？我的大伯還欠成哥您多少錢？」、「我想先清楚一下，不好意思」（見原審卷第58、59頁），綜上各情，可知被上訴人係經由曾珈菱認識林坤成，曾珈菱和被上訴人均欲透過林坤成向上訴人借款，因曾珈菱前已向上訴人借款尚未清償，上訴人乃要求提供擔保。被上訴人於設定系爭最高限額抵押權前曾提出所有權狀供上訴人估價，並詢問曾珈菱所欠債務金額，經考量後同意承擔曾珈菱所負債務及提供系爭土地為擔保，再與曾珈菱一同前去地政士事務所辦理系爭最高限額抵押權設定登記事宜，洵堪認定。
⑵被上訴人雖主張其係單純向上訴人借款，並無承擔曾珈
菱債務之意，因林坤成表示簽約翌日即匯款交付借款，故伊先簽名表示簽收，但嗣後上訴人並未匯款等語。惟300萬元之借款非屬小額，果上訴人簽約後尚需給付300萬元予被上訴人，衡情被上訴人當無於契約載明已簽收款項之理。再自簽約後被上訴人與林坤成、上訴人配偶潘家吉之通訊軟體對話紀錄觀之，林坤成於107年6月11日傳送上訴人帳號請被上訴人匯款，於翌日向被上訴人表示「老闆沒收到匯款」（見原審卷第62、63頁），被上訴人於107年7月24日向潘家吉表示：「請您抬高貴手，我也是受害者，錢一毛我也沒拿到，再給我一些時間，處理土地的事。……讓我去處理賣個好價錢，還你們錢。……我權狀今天才補發完成，才能（應是「拿」之誤）到權狀！」等語（見原審卷第64、65頁），於107年8月3日傳訊予潘家吉稱：「……3個月內，仲介那邊跟我說，他會想辦法處理掉。看您是否願意等看看，這是我唯一還您錢的方式，我沒那麼多現金」，潘家吉表示：「那你利息快3個月連1毛給我都沒有，若再3個月就快6個月了，那你利息可以先付多少？如果都不付，我無法等那麼久」等語，被上訴人回稱：「10/24號以前」等語（見原審卷第66、67頁），被上訴人與潘家吉於107年11月28日再以通訊軟體對話如下：「（潘家吉）你也說你欠我們這300萬希望能給你機會、時間賣土地，如今呢？（被上訴人）我簽了名，你們錢沒給我，我幹嘛背這些帳，我已經問過了相關諮詢。（潘家吉）你之前已經說要幫你伯父還債了!（被上訴人）傻眼…（潘家吉）不然你當初為何說你要認？！（被上訴人）因為我簽名了，我不懂」等語（見原審卷第68頁），是潘家吉向被上訴人催討欠款，被上訴人未予否認，嗣被上訴人藉口未收到借款，不負清償責任，經潘家吉質問被上訴人允諾承擔曾珈菱之債務時，被上訴人僅以簽約時不懂法律云云辯解，可見被上訴人未否認為承擔債務之意思表示等情，核與證人林坤成於原審所證：於107年6月中曾珈菱跑路，被上訴人打電話給我說他沒辦法揹這麼多，因為他外面也幫曾珈菱簽了很多支票跟本票。107年6月11日我通知被上訴人7月份時連第1筆利息都沒有付，他有跟我弟弟（即潘家吉）聯絡，說給他一點時間去賣地來處理債務，到8月中跟我弟弟說仲介10月會處理完成，請我們寬容等語（見原審卷第51頁）相符，足認被上訴人並未爭執上訴人未於簽約後匯款交付300萬元借款，及其應清償借款利息等情事，反一再請求上訴人寬限還款期限，讓其自行出售系爭土地以清償債務，倘兩造確有約定上訴人要再匯款交付300萬元借款，被上訴人豈有不催促上訴人交付之理，被上訴人之主張顯與常理有違，難認可採。
⑶被上訴人另主張其本身有欠債，資力不佳，不可能為曾
珈菱承擔借款債務，並設定系爭最高限額抵押權為擔保云云。然被上訴人自陳曾為曾珈菱任負責人之現代起重有限公司作保（見原審卷第36頁），被上訴人與曾珈菱、現代起重有限公司於106年8月17日共同簽發到期日為107年6月21日之本票，經債權人合迪股份有限公司聲請臺灣桃園地方法院核發107年度司票字第6315號准予強制執行裁定（見本院卷第141頁），參諸前揭證人林坤成所證曾珈菱於107年6月中跑路後，被上訴人向其表示他幫曾珈菱簽了很多支票跟本票等語（見原審卷第49頁），可見被上訴人為曾珈菱負擔債務非無前例，被上訴人於本件設定系爭最高限額抵押權幫助曾珈菱週轉，合於情理。
⑷至證人曾珈菱雖於本院證稱：系爭最高限額抵押權所擔
保之債權不包括伊所欠借款債務，只有擔保被上訴人向林坤成朋友的借款債務，伊和被上訴人約定借款有剩要給伊用，林坤成、代書不知道伊和被上訴人有此約定等語（見本院卷第175至177頁）。然查，曾珈菱介紹被上訴人向上訴人借款時已未按時清償原有債務，參以被上訴人陳稱因要還債30萬元及買貨車一百多萬元而需借款等語（見原審卷第52頁），倘系爭最高限額抵押權擔保範圍不及於曾珈菱所負債務，被上訴人當無須設定擔保債權額達300萬元之抵押權，上訴人亦不可能於簽訂系爭契約前後之107年5月10日至16日再匯款150萬8000元予曾珈菱。再依林坤成與曾珈菱之通訊軟體對話內容，曾珈菱於107年6月5日稱：「我不懂你在氣什麼，我差你的就說好了，地你押了，剩下的他們又不會找你」，林坤成於107年6月22日稱：「你跑路了，你要怎麼還我錢？」等語（見本院卷第183、241頁），可見曾珈菱所欠債務已由被上訴人設定系爭最高限額抵押權予上訴人為擔保。再審酌曾珈菱為被上訴人之伯父，與本件借款及抵押權設定利害攸關，兩造於原審均陳稱曾珈菱已跑路無法聯繫（見原審卷第36、98頁），曾珈菱於本院始出面證稱系爭最高限額抵押權擔保範圍不及於其對上訴人之借款債務，顯有迴護被上訴人之情，要難遽採。
⑸綜據前述，上訴人抗辯系爭最高限額抵押權所擔保債權
包括被上訴人承擔曾珈菱對伊借款債務中之300萬元，所提證據足實其說，應為可信。
3.上訴人另抗辯系爭最高限額抵押權所擔保債權包括被上訴人向伊借款20萬元等語，惟被上訴人否認上訴人有交付借款20萬元。查證人林坤成於原審結證稱：伊用網路銀行匯款20萬元給曾珈菱，被上訴人有無收到該筆20萬元伊不清楚等語（見原審卷第51頁），另證人曾珈菱於本院結證以：林坤成於107年5月11日跨行轉帳2筆各10萬元至伊的郵局帳戶及現代起重有限公司的銀行帳戶，這2筆錢和被上訴人沒有關係等語（見本院卷第177頁），尚難認上訴人已交付借款20萬元予被上訴人，此外，上訴人未提出其他證據證明被上訴人向其借款20萬元之事實，自無從認定系爭最高限額抵押權所擔保範圍及於該筆借款債權。
4.承前，上訴人抗辯系爭最高限額抵押權擔保上開300萬元
債權，洵屬可取。從而，被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為無足採。
㈡關於被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記部分：
查系爭最高限額抵押權所擔保之債權即被上訴人承擔曾珈菱之借款債務300萬元存在乙情，業經本院認定如前，被上訴人以系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，訴請塗銷抵押權設定登記，難認有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭土地經新竹市地政事務所於107年5月11日登記之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。