臺灣高等法院民事判決 108年度上字第84號上 訴 人 楊東聰訴訟代理人 林政雄律師複 代理 人 林韋翰律師被 上訴 人 侯博文
廖淑惠共 同訴訟代理人 劉純增律師上列當事人間請求拆除違建等事件，上訴人對於中華民國107年10月31日臺灣新北地方法院107年度訴字第719號第一審判決提起上訴，本院於108年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人廖淑惠、侯博文（2人為夫妻，下各稱其名，合稱被上訴人）分別為門牌號碼○○市○○區○○街○○號2樓、4樓房屋之所有權人，上訴人為00號5樓房屋之所有權人，又該棟00號1至5樓與00號1至5樓房屋為區分所有建築物（下稱系爭建物），系爭建物5樓樓頂之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體住戶所共有，詎上訴人竟未經全體住戶同意，擅自在系爭頂樓平台興建如附圖所示編號000(1)、000(2)、000(3)、000(5)部分之增建物（面積依序為
1.62、0.9、1.02、106.04平方公尺，下稱系爭增建物），破壞系爭建物結構，亦影響頂樓逃生功能，爰依民法第767條、第821條規定請求上訴人回復原狀及返還共有物。並於原審聲明：被上訴人應將系爭頂樓平台如附圖所示編號000(1)、000(2)、000(3)、000(5)部分之系爭增建物拆除，並將系爭頂樓平台回復原狀返還予被上訴人及其他全體共有人。
【原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴】並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於民國83年9月13日經系爭建物00號2至4樓及00號之2至4樓住戶簽立同意書，同意伊在系爭頂樓平台興建系爭增建物，嗣00號1樓、00號5樓住戶亦於本件訴訟繫屬期間補簽同意書，迄本件訴訟起訴前之20餘年間，並無任何住戶提出異議，且頂樓住戶使用頂樓平台為當時常情及社會通念，全體住戶間已有明示或默示成立由伊專用系爭頂樓平台之分管契約。又伊信賴得合法使用系爭頂樓平台，且伊未將通往系爭頂樓平台之門扇上鎖，住戶可隨時通往頂樓平台，伊並提供系爭增建物之上方平台供住戶使用，對住戶權利影響甚微，但拆除系爭增建物對伊損害甚大，被上訴人本件請求為權利濫用等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第72至73、244至245頁）：
（一）上訴人以買賣為原因，於80年5月31日經登記為坐落○○市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分3152/210800暨其上同段0000建號建物（即系爭建物00號5樓房屋）之所有權人。被上訴人侯博文以買賣為原因，於80年6月10日經登記為系爭土地應有部分3152/210800暨其上同段0000建號建物（即系爭建物00號4樓房屋）之所有權人。被上訴人廖淑惠以買賣為原因，於94年12月22日經登記為系爭土地應有部分3152/210800暨其上同段0000建號建物（即系爭建物00號2樓房屋）之所有權人。
（二）系爭頂樓平台上另有面積25.56平方公尺之屋頂突出物（登記為同段0000建號）為兩造及訴外人安清廉、姜幸珠、王駿銘、高盞、陳金澤、熊惠朱、高淑真（依序為00號1樓、3樓、00號1樓、2樓、3樓、4樓、5樓之房屋所有權人）以應有部分各為1/10共有之。
（三）上訴人於80年5月至83年9月間在系爭頂樓平台自費興建如原審判決附圖（新北市三重地政事務所107年7月16日重土測字第800號複丈成果圖）所示編號000(1)部分面積1.62平方公尺、000(2)部分面積0.9平方公尺、000(3)部分面積1.02平方公尺、000(5)部分面積106.04平方公尺之系爭增建物。
（四）系爭建物為79年2月8日建造完成之5層樓建物，系爭建物1至5樓之各層在構造及使用上均明顯區分，而系爭頂樓平台並未單獨登記所有權，又系爭建物原始設計結構1至5樓設有內梯可通往系爭頂樓平台。
（五）兩造對於上訴人提出之同意書（原審卷第39頁、本院卷第
57、107頁）及被上訴人提出之切結書（本院卷第217、21
9、221、223、225頁）之形式上真正均不爭執。
四、法院之判斷：被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意擅自占用系爭頂樓平台搭建系爭增建物，應依民法第767條、第821條規定拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平台回復原狀返還全體共有人等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
（一）上訴人抗辯系爭建物之區分所有權人有同意並成立由伊使用系爭頂樓平台興造系爭增建物之分管契約或默示成立分管協議云云，並不可採：
1、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條定有明文。而區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。次按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第818條、第820條第1項亦分別有所明定。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分（最高法院57年台上字第2387號判決要旨參照）；共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，必共有人間成立各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，共有人始得對各分管部分有單獨使用、收益之權（最高法院99年度台上字第1553號、100年度台上字第1776號裁判要旨參照）；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決意旨參照）。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決要旨參照）。
2、經查兩造均為系爭建物之區分所有人，系爭建物1至5樓之各層在構造及使用上均明顯區分，系爭頂樓平台未單獨登記所有權，又系爭建物原始設計結構1至5樓設有內梯可通往系爭頂樓平台（見前揭兩造不爭執事項(四)所載），可見系爭建物1至5樓房屋屬各區分所有權人之專用部分範圍，至系爭頂樓平台之構造、功能、目的係用以維護建築之安全與外觀所必要，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，當屬全體住戶共同使用，而屬系爭建物之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為各區分所有權人所共有，則依民法第819條第2項、修正前民法第818條、第820條第1項規定，兩造及其他住戶固得按其應有部分對於系爭頂樓平台之有使用收益之權，但其處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，除另有約定外，亦應由共有人共同管理之。是以上訴人對於系爭頂樓平台之特定部分占有使用，應徵得全體區分所有權人之同意，或與全體區分所有權人成立約定專用系爭頂樓平台之分管契約，否則共有人逕行占用系爭頂樓平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。又上訴人抗辯其非無權占有系爭頂樓平台一節，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，即應由上訴人就其占有系爭頂樓平台有正當權源一事負舉證證明之責。
3、次查上訴人抗辯系爭增建物於83年9月間興建完成，伊於83年9月13日取得00號2至4樓及00號2至4樓住戶所簽立之同意書，復於107年12月、108年4月各取得00號1樓、00號5樓住戶所簽具之同意書，其等均有同意伊在系爭頂樓平台興建系爭增建物等情，固據提出同意書在卷為證（原審卷第39頁、本院卷第57、107頁）。惟查83年9月13日同意書（下稱系爭同意書）係記載「茲敝棟○○○鄉○○路○○○巷00、00號，為整編前門牌號碼），對於6樓頂樓加蓋之事，並無異議」等語，並據斯時系爭建物00號2至4樓及00號2至4樓之使用人簽章其上（其中00號2至4樓、00號3樓、4樓係由房屋所有權人簽章，至00號2樓則由訴外人劉育群而非房屋所有權人高盞簽章，參原審簡字卷第51至57頁、本院卷第187至201頁之建物登記謄本），亦即同意書未據00號1樓、00號1樓、2樓、5樓之區分所有權人簽章其上，自難認系爭建物之全體住戶於系爭增建物興建完成時均已同意上訴人可得專用系爭頂樓平台，亦難認全體區分所有權人有何成立分管契約可言，況系爭同意書僅係記載「並無異議」等語，要與永久同意上訴人專用占有興建系爭增建物之意並非相同，則上訴人據以抗辯系爭建物之全體區分所有權人均已同意其專用系爭頂樓平台並成立分管契約云云，尚難逕採。雖00號1樓所有權人安清廉、00號5樓所有權人高淑真嗣於本件審理時各於107年12月10日、108年4月1日分別簽具內容為「對於上訴人5樓樓頂平台興建房屋一事確實知悉，亦無反對之意思，並同意上訴人得按現狀繼續使用」之同意書（本院卷第57、107頁），但縱使該2人嗣後同意上訴人得占有使用系爭頂樓平台，上訴人仍未舉證證明亦有徵得00號1樓、2樓之區分所有權人同意其專用系爭頂樓平台之事實，則其抗辯系爭建物之全體區分所有權人均已同意其專用系爭頂樓平台並成立分管契約云云，仍非可採。
4、再查被上訴人陳稱：係因83年間上訴人遭人檢舉頂樓加蓋違建，遂由上訴人家人出面拜託住戶在同意書上簽名，使系爭增建物之違建得以緩拆，但渠等住戶所為簽名並非同意上訴人得永久占用系爭頂樓平台興建系爭違建物等情，核與系爭同意書之簽署人即00號2樓原所有權人李陳寶雲、00號2樓住戶劉育群、00號3樓所有權人陳金澤、00號4樓所有權人熊惠朱所各別簽具之切結書記載「本人對於00號頂樓加蓋一事，於83年9月13日所簽署的文書，是頂樓遭他人檢舉違建，為了緩拆除並不傷害鄰居間和氣情形下所簽署。是增建於前，簽名於後，(系爭同意書)非增建同意書或權利讓與他人切結書」等情相符（本院卷第217、2
21、223、225頁），可見被上訴人所稱係因上訴人家人要求為使系爭增建物之違建得以緩拆而簽署系爭同意書一節，並非全然無稽，益徵被上訴人所述全體住戶並非均已同意上訴人專用系爭頂樓平台並成立分管契約一節，應屬可採。雖新北市政府違章建築拆除大隊108年4月19日函、新北市蘆洲區公所108年5月17日函均稱：因年代久遠，無從查考系爭建物83年間是否經他人檢舉查報違建等情（本院卷第117、135頁），但無論當時是否確有遭人向主管機關正式檢舉違建一事，均不影響上訴人未獲全體區分所有權人同意專用系爭頂樓平台之事實。又證人楊東容（即斯時與上訴人同住之胞兄）固具結證述：系爭同意書簽立時，系爭增建物已差不多完工，00號2至4樓與00號2至4樓住戶對於上訴人興建系爭增建物都沒有提出異議或反對意見，系爭同意書是被上訴人侯博文帶著伊去請每戶簽名蓋章等語在卷（本院卷第161至163頁），但被上訴人侯博文否認有帶同證人楊東容向各戶拜託簽名一事（本院卷第166頁），且被上訴人及部分區分所有權人業已出具切結書表明僅為睦鄰而同意暫緩拆除違建並簽具系爭同意書，業如前述，則證人楊東容上開證述內容是否屬實，即非無疑，尚不足以證明上訴人業獲全體共有人同意或成立分管契約等情屬實。另新北市政府所檢送系爭建物77年蘆建字第1917號建照及79年蘆使字第191號使照全卷資料（本院卷第120-1頁），並無任何與上訴人所抗辯分管協議有關之事證，為上訴人陳明在卷（本院卷第245頁）。又觀諸上訴人與前手所簽立之房地買賣契約書（本院卷第233至236頁），亦未見任何與上訴人所抗辯依當時常情及社會通念或交易習慣之分管協議相關內容存在。此外系爭建物1樓區分所有權人本即單獨所有1樓騎樓空地，有建物登記謄本在卷可佐（原審簡字卷第51頁、本院卷第187頁建物登記謄本參照），則1樓區分所有權人將騎樓空地圍起專用，本屬其所有權利之行使，要與全體區分所有權人有無就共有部分成立分管協議一事無關，則上訴人據此主張依當時常情及社會通念或交易習慣即為1樓住戶得專用屬於共有部分之騎樓，最上層住戶得專用屬於共有部分之頂樓平台等情，亦難認可採。
5、又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，知悉或單純之沈默不等同於同意，須某人知悉某項事實而不為反對之表示，且依交易上之慣例或特定人間之特別情事或某項舉動，在一般社會之通念，足以推知其有同意之意思者，方可認為有默示同意（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例要旨、90年度台上字第2038號、95年度台上字第2952號、98年台上字第633號裁判要旨參照）。查系爭同意書係因系爭建物2至4樓住戶為睦鄰之故同意暫緩拆除違建而簽具，尚不足以證明該等住戶業已同意上訴人得永久專用系爭頂樓平台並搭建系爭增建物等情，業如前述，且00號1樓、00號2樓之區分所有權人從未簽具任何同意書，上訴人亦未舉證渠等曾有同意之表示，揆諸前揭說明，縱系爭建物其他區分所有權人過去未曾興訟爭執系爭增建物占用系爭頂樓平台之事，渠等知悉或單純之沉默，並不等同於同意上訴人得永久專用系爭頂樓平台，況除00號1樓所有權人安清廉、00號5樓所有權人高淑真於本件審理時各簽具前述同意書外，上訴人並未舉證證明其他區分所有權人另有依交易上之慣例或有特別情事或某項舉動，在一般社會之通念，足以推知有同意之意思，則上訴人抗辯系爭建物全體區分所有權人已有默示同意由伊分管專用系爭頂樓平台，而有默示分管協議存在云云，並不可採。
6、從而，上訴人抗辯系爭建物之區分所有權人有同意並成立由伊使用系爭頂樓平台興造系爭增建物之分管契約或默示分管協議云云，均非可採。
（二）被上訴人依民法第767條、第821條規定請求上訴人拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平台回復原狀並返還全體共有人，為有理由，且無權利濫用之情形：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又分別共有之各共有人，對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，必共有人間成立各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，共有人始得對各分管部分有單獨使用、收益之權，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，則上訴人既未能舉證證明業獲系爭建物全體區分所有權人同意使用系爭頂樓平台搭建系爭增建物，亦未能舉證證明全體共有人有成立分管契約或默示分管協議允由上訴人專用系爭頂樓平台，業如前述，則上訴人之系爭增建物占用系爭頂樓平台即屬無權占有，被上訴人及其他共有人均得隨時本於所有權之作用，請求上訴人拆除系爭增建物並將系爭頂樓平台回復原狀後返還全體共有人。
2、上訴人抗辯被上訴人本件請求侵害伊財產權，且屬權利濫用云云，並不足採：
（1）按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之不法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；惟該條係為保障人民合法取得之財產權，對於與法律規定不合之財產歸屬狀態，即難認屬憲法第15條所保護之範疇。又無權占用他人不動產並在其上出資興建建物之情形，基於所有權人對於所有物之完整支配性及絕對排他性之本質，不動產所有權人、建物出資興造人固得各自基於所有權人地位完整享有各自對該不動產、該建物之財產權能，但若二者財產權之行使結果發生衝突，關於憲法第15條對於財產權保障之適用，絕非在於賦予非法占用他人財產之權利，或使其取得與合法權利對抗之資格，則此時一方當事人財產權不合理之擴張，若對於他方當事人財產權已造成不正侵害，後者之財產權自當優先受法律保護，前者之財產權則應退讓，方為事理之平，亦無悖於憲法第15條保障財產權之本旨。
（2）又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
（3）上訴人雖抗辯被上訴人過往從未爭執伊無權占用系爭頂樓平台，伊仍保留住戶可通往系爭頂樓平台之通道，並讓住戶可使用伊在系爭增建物頂層所另搭設之平台，對全體住戶權利影響甚微，但拆除系爭增建物嚴重侵害伊財產權，被上訴人本件請求核屬權利濫用云云。惟查上訴人抗辯全體共有人間有分管契約或默示分管協議一事並不可採，系爭增建物乃無權占用系爭頂樓平台等情，已屬明確。又依建築技術規則建築設計施工編第99條規定，5層以上之建築物應設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺，屋頂避難平臺面積範圍內不得建造或設置妨礙避難使用之工作物或設施，其平臺樓地板至少應具有1小時以上之防火時效，可見系爭頂樓平台之設置與使用應符合上開關於屋頂避難平臺之規定。惟查系爭增建物幾乎已滿覆00號正上方之系爭頂樓平台，有空照圖及現場照片可稽（原審訴字卷第133至143頁、本院卷第93、95、99至103頁），並經新北市三重地政事務所測量鑑定在案（原審訴字卷第115至117頁），系爭增建物顯有妨礙避難功能及影響結構安全之虞。
是以，上訴人所有系爭增建物無權占用系爭頂樓平台，已屬財產權不合理之擴張，且對全體區分所有權人共有系爭頂樓平台之財產權造成不正侵害，並斟酌全體區分所有權人及住戶之公共安全維護，應當優先於上訴人使用系爭增建物所得私益，則被上訴人既為系爭頂樓平台之共有人，其依民法第767條、第821條規定為全體共有人提起本件訴訟排除上訴人之無權占有，係以維護所有權之圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，被上訴人雖未於系爭增建物於83年間興建完成時立即請求，客觀上尚難遽認本件請求即係以損害上訴人為主要目的，又縱使上訴人因拆除系爭增建物受有財產權之損害，亦係因執行法律規定之結果，難謂被上訴人有權利濫用之情事，更與憲法第15條之規定並無抵觸。故上訴人抗辯被上訴人本件請求侵害伊財產權，且屬權利濫用云云，並不足採。
3、從而，被上訴人主張上訴人未經共有人同意，擅自占用系爭頂樓平台興建系爭增建物，屬無權占有，應拆除系爭增建物，將系爭頂樓平台回復原狀並返還全體共有人等情，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定請求上訴人應將系爭頂樓平台如附圖所示編號000(1)、000(2)、000(3)、000(5)部分之系爭增建物拆除，並將系爭頂樓平台回復原狀返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 張佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。