臺灣高等法院民事判決108年度上字第860號上 訴 人即被上訴人 王基陵即王基陵建築師事務所訴訟代理人 周政律師被上訴人即 上訴人 金山禪寺法定代理人 許富喻(法號:釋演明)訴訟代理人 張菀萱律師複代理人 李盈佳律師上列當事人間請求委任報酬事件，兩造對於中華民國108年5月21日臺灣新北地方法院106年度建字第167號第一審判決各自提起上訴，本院於109年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命金山禪寺給付王基陵即王基陵建築師事務所新台幣65萬9313元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，王基陵即王基陵建築師事務所在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、王基陵即王基陵建築師事務所之上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審及第二審訴訟費用，均由王基陵即王基陵建築師事務所負擔。
事實及理由
一、上訴人王基陵即王基陵建築師事務所（下稱王基陵）主張：
(一)金山禪寺欲拆除舊廟及興建新廟（分A棟、B棟，下合稱系爭建物），於民國98年5月15日與「王基陵、呂文榮建築師事務所」（下稱系爭事務所）簽署委任契約書（下稱系爭本約），委由系爭事務所處理系爭建物新建工程（下稱系爭工程）之設計、規劃、監造及代辦建築執照等事務，伊與呂文榮完成設計圖後，已代金山禪寺向新北市政府（即改制前臺北縣政府，下同）申請核發建造執照，於99年4月9日獲發99年中建字第295號建造執照（下稱系爭建照），依約應以申請建照時總樓地板面積計算系爭本約之報酬為新台幣（下同）1395萬696元（計算式：21,832.84÷15,650㎡×00000000＝13,950,696，元以下四捨五入，下同），雙方合意金山禪寺分6次共給付1395萬元即可；系爭工程於101年間辦理第1次變更設計，本約報酬隨總樓地板面積增加而調整為1427萬6435元（計算式：22342.62÷15,650×00000000＝14,276,435) ，雙方就此變更設計前後之報酬差額合意金山禪寺給付32萬6000元即可；金山禪寺已給付系爭本約第1至4次款及前開變更設計報酬差額32萬6000元給系爭事務所。後因呂文榮於102年間死亡，且金山禪寺要求大幅變更A棟建物之建築、結構及水電設計，兩造乃於同年12月28日簽立「金山襌寺新建工程委任契約書變更附約」（下稱系爭附約），變更由伊繼續履行系爭本約義務，及約定就第2次變更設計關於建築部分之報酬200萬元，由金山禪寺分3次即50萬元、50萬元、100萬元給付給伊，惟金山禪寺僅給付第1、2次變更設計報酬。
(二)詎金山禪寺在系爭工程未完工之前，逕於104年8月3日寄發臺北北門郵局營收股第2849號存證信函（下稱2849函）給伊，稱伊處理委任事務有過失，要求伊於函到3日內提出說明，復於同年8月17日寄發南勢角郵局第367號存證信函（下稱系爭終止函）給伊，單方終止系爭本約及附約。因伊在契約終止之前，已處理完成系爭本約第5次款給付條件所約定應申報勘驗項目19項次中之14項次，及系爭本約第6次款給付條件所約定之B棟內外裝修監造事務，供金山禪寺先行使用B棟建物，系爭建照第2次變更設計亦經新北市政府工務局（下稱工務局）於103年7月3日核准，由此足認伊於本件契約終止前已完成系爭本約部分事務及附約中關於建照變更設計事務，自得依民法第548條第2項規定請求金山禪寺就伊於契約終止前已完成之事務給付報酬。故依原審囑託新北市建築師公會鑑定之結果，可知伊就系爭本約第5、6次款請款前應辦理事務，依序已完成73.68％、20.4％之事務，則伊就第5次款部分按較低之比例72.32％計算可得報酬100萬8864元（計算式：1,395,000×72.32％＝1,008,864），及就第6次款部分按鑑定結果20.4％計算可得報酬28萬4580元（計算式：1,395,000×0.204＝284,580），暨依系爭附約請求金山禪寺依約給付伊第3次款100萬元，應屬有據。為此，爰依民法第548條第2項規定，請求判命金山禪寺應給付伊229萬3444元（計算式：1,008,864+284,580+1,000,000＝2,293,444）。
(三)金山禪寺對伊並無任何損害賠償債權可資為抵銷抗辯：
1.系爭工程鋼筋綑紮缺失及女兒牆高度不足乙事，非伊設計規劃不當或監造不實所造成，且金山禪寺在訴訟外委任他人製作之鑑定報告，未經伊同意送鑑定，自不得作為本件認定伊設計監造有無過失之證據，金山禪寺抗辯伊處理事務有過失，要求伊賠償其所支出瑕疵修補費用（下稱系爭修補費）23萬元云云，應屬無據。
2.金山禪寺於契約終止後，雖另委任劉如梅建築師、劉德標建築師、侯銘賢建築師處理事務，惟劉如梅受任處理之事務包括系爭工程第3次變更設計、申請B棟使用執照及提供上述事務以外50小時建築工程專業顧問及諮詢協助等，核與伊就系爭本約及附約於契約終止前未完成之事務無關；至劉德標、侯銘賢受任處理之事務，或為接續辦理伊就系爭本約及附約尚未處理之事務、或為處理本件契約以外之其他事務，均與伊原始設計內容不符；金山禪寺既是就不同事務委任劉如梅、劉德標、侯銘賢處理，本應給付報酬予建築師，不得將該給付報酬義務轉嫁要求伊賠償。
3.伊已辦理B棟建物之設計監造事務完畢，且提供金山禪寺先行使用該建物，伊就此部分事務之處理並無過失；工務局以金山禪寺未領得使用執照而擅自使用B棟建物為由，裁罰寺廟負責人許富喻罰鍰152萬9134元，並非處罰寺廟，金山禪寺未受任何損害；金山禪寺及許富喻迄未繳納前開罰鍰，實際上無損害可言，且工務局裁罰乙事與伊所處理之事務間，並無相當因果關係。金山禪寺就此部分依民法第544條規定請求伊賠償，並無理由。
4.伊就系爭建物之原始設計為地下2層、地上4層，經金山襌寺同意而修改設計為地下2層、地上6層，並經工務局核發系爭建照，惟因系爭建物基地唯一聯外道路為4米人行步道，不得通行汽車，工務局前後任承辦人又對法規解釋不同，始發生A棟建物遭容積管制，僅得興建至地上4層，不得繼續興建地上5、6層乙事；伊於本件契約終止前，已代金山禪寺向工務局申請放寬容積管制及陳情辦理都市計畫通盤檢討案，意欲透過都市計劃通盤檢討方式，將4米人行步道變更為可通行汽車之6米計畫道路，以解決系爭工程容積管制問題，前開都市計劃通盤檢討案已獲新北市都市計畫委員會103年12月16日第51次會議、103年12月30日第52次會議通過，後於1
05 年10月4日獲內政部都市計畫委員會第883次會議決議變更在案，再經新北市政府於108年10月24日發佈實施前開變更案，可徵伊所為地下2層、地上6層之設計，確可依法完成建築，並無超額設計問題，且伊已就容積管制乙事盡力提出解決之方法，並無怠於處理情事，伊就此部分事務之處理並無任何過失；況系爭工程建造費用自1億9475萬3013元減為1億6696萬5996元，使金山禪寺減少支出2770萬7017元工程費用，金山禪寺應係受有利益，其反以減少支出之金額列為所失利益損害，請求伊賠償，應屬無據。
二、對造上訴人金山禪寺抗辯略以：
(一)系爭工程於施工過程中出現樑柱鋼筋綁紮錯誤、女兒牆高度不足缺失，乃王基陵設計規劃不當或監造工程有過失所致；又系爭建物基地對外通路僅為4米人行步道，非6米寬道路，不能通行汽車，依法不得以法定停車位折抵容積，詎王基陵對建築法令不嫻熟，竟設計興建地下2層、地上6層、地下層設置法定停車位67輛，且均用以扣抵容積之系爭建物，後遭工務局於103年7月31日抽查發現系爭建物之容積檢討逾法定容積率而予管制興建，要求伊先辦理變更設計，否則不得繼續興建至地上第5、6層，伊隨即要求王基陵辦理變更設計，王基陵對工務局所為辦理變更設計之要求，置若罔聞，毫無任何作為，伊才會於104年8月17日提前終止兩造間契約關係，顯見王基陵就前開地下層容積扣抵部分設計規劃有過失；另王基陵明知伊的需求是「先興建B棟建物、將舊大殿搬遷至B棟建物後，再拆除舊大殿，興建新大殿即A棟建物」，其竟誤認已完工之B棟建物不能申請部分使用執照，在本件契約終止前，始終未替伊申請B棟建物之使用執照，致工務局於104年8月24日以未領得使用執照擅自使用為由裁處伊罰鍰152萬9134元，然事後證明B棟建物可獨立申請使用執照，足認王基陵就此部分事務之處理亦有過失。準此，王基陵處理事務有前述過失存在，伊據此終止系爭本約及附約，應認可歸責於王基陵，王基陵不得依民法第548條第2項規定請求伊給付報酬。
(二)縱認王基陵尚可請求伊給付報酬，惟伊就系爭建物樑柱鋼筋綁紮錯誤、女兒牆高度不足部分，已支出系爭修補費23萬元；就王基陵容積設計不當、未依約申請B棟建物使用執照部分，另委任劉如梅建築師、侯銘賢建築師、劉德標建築師，分別或共同辦理系爭建照之變更設計、申請B棟建物使用執照、監造B棟建物施工、解答有關設計及施工問題，增辦寺院本體建築設計、請領變更設計建造執照、以「增建」方式申請A棟建物5、6樓之建照設計變更等事務，迄事實審辯論終結前，已實際支出此部分建築師報酬共614萬8000元；另伊本預期可使用6層樓建物，卻因王基陵處理事務有過失，致在工務局解除容積管制之前，只能興建至4層，無法取得興建完成第5、6層而予使用之利益，因系爭工程造價由1億9475萬3013元減為1億6696萬5996元，致A棟建物使用價值隨之減損2778萬7017元（計算式：194,753,013-166,965,996＝27,787,017），因認伊受有所失利益損害2778萬7017元，伊自得就上述損害，依民法第544條規定請求王基陵如數賠償。準此，伊對王基陵具有債權，伊得以前開3筆債權，依序與王基陵本件所請求報酬相互抵銷；於抵銷後，伊無庸再給付王基陵任何金錢（金山禪寺於原審執以抵銷抗辯之金額為3691萬6826元，嗣於本院減為3569萬4151元；本院僅就其最後執為抵銷抗辯之金額為審理）。
三、原審判決金山禪寺應給付王基陵65萬9313元本息，並駁回王基陵其餘關於163萬4131元（即229萬3444元減65萬9313元）本息之請求。兩造各自對其敗訴部份不服，分別提起上訴。
(一)王基陵聲明：
1.上訴聲明：
(1)原判決關於駁回王基陵後開第(2)項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
(2)金山襌寺應再給付王基陵163萬4131元，及自106年8月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(3)願供擔保請准宣告假執行。
2.答辯聲明：金山襌寺之上訴駁回。
(二)金山禪寺聲明：
1.答辯聲明：
(1)王基陵之上訴駁回。
(2)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
2.上訴聲明：
(1)原判決關於命金山襌寺給付王基陵65萬9313元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該裁判費用負擔之裁判，均廢棄。
(2)上開廢棄部分，王基陵在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)金山襌寺與系爭事務所於98年5月15日簽署系爭本約，約定由王基陵、呂文榮負責系爭工程之規劃設計、監造及代辦建築執照申請事務，約定委任酬金依總樓地板面積15650平方公尺計算為1000萬元，再依本案建造執照核准時之總樓地板面積依比例調整之；並約定依系爭本約第3條所載方式分次給付報酬。
(二)系爭工程於98年8月6日申請建照時，記載總樓地板面積為21
832.84平方公尺，經工務局於99年4月9日核准。故系爭本約之報酬應為1395萬696元，兩造同意取整數1350萬元計算。
(三)系爭工程於101年間辦理第1次變更設計，總樓地板面積增加為22342.62平方公尺，系爭本約報酬於變更設計後增加為1427萬6435元；就變更設計前後之報酬差額，兩造同意取整數32萬6000元計算。
(四)呂文榮死亡後，兩造於102年12月28日簽訂系爭附約，約定由王基陵單獨辦理系爭本約事務，並合意變更設計內容，而於附約第2條約定本次變更設計費用為335萬元（其中建築部分變更設計費為200萬元），依序分第1次（完成變更設計圖掛號送件）50萬元、第2次（變更設計核准可對副本時）50萬元、第3次(尾款）100萬之方式給付；系爭附約為「原有委任契約之延續及優先」。
(五)就系爭本約部分，金山襌寺已給付第1至4次報酬共1116萬元（第1次報酬10萬元、第2次報酬530萬元、第3次報酬436 萬5000元、第4次報酬139萬5000元），及第1次變更設計增加樓地板面積所增加之報酬差額32萬6000元完畢。
(六)就系爭附約部分，金山襌寺已給付第1次款50萬元、第2次款50萬元（共計100萬元）。
(七)金山襌寺於104年8月3日寄發「2849函」予王基陵，表示王基陵處理事務有過失，要求於函到3日內處理。
(八)金山襌寺於104年8月17日寄發「系爭終止函」予王基陵，通知終止系爭本約及附約；王基陵有收到前開存證信函。
(九)契約終止後，金山襌寺迄未給付系爭本約第5、6次報酬各139萬5000元（計算式均為：13,950,000×10%＝0000000）及系爭附約第3期款100萬元予王基陵。
(十)金山襌寺尚未繳納罰鍰152萬9134元給工務局。
(十一)金山襌寺向工務局申請核發A棟5樓、6樓之建造執照，業經工務局於108年11月22日以新北工建字第1082108785號函核准發給。
五、兩造之爭點如下：
(一)王基陵主張系爭本約及附約終止後，其可依民法第548條第2項規定，請求金山襌寺給付系爭本約之第5次報酬100萬8864元、第6次報酬28萬4580元，及系爭附約第3次酬金100萬元（共計229萬3444元）等語，有無理由？
(二)金山襌寺抗辯對王基陵有依民法第544條規定所生之系爭修補費23萬元、新增支出建築師報酬614萬8000元、B棟建物違法使用之罰鍰152萬9134元、A棟建物因超額設計所致所失利益2778萬7017元等4筆損害賠償債權，得依序與王基陵請求之報酬相抵銷，抵銷後，其無庸再給付王基陵任何報酬等語，有無理由？
(三)王基陵得請求金山襌寺給付之金額為何？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)兩造間契約關係之性質為何？
1.按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟受任人係基於一定之目的為委任人處理事務，不論是否受有報酬，其契約之目的在一定事務之處理；而承攬契約則重在一定工作之完成，以獲取報酬。
2.經查：金山襌寺原與王基陵、呂文榮共同經營之系爭事務所成立系爭本約，委託系爭事務所負責系爭工程之規劃設計、監造及代為請領建照事務，呂文榮於102年6月間死亡後，由王基陵於同年12月28日與金山禪寺成立系爭附約，合意改由王基陵1人繼續辦理系爭本約未完成事務等情，為兩造所不爭執（見本院卷第195頁）。審酌系爭本約名稱訂為「委任契約書」、系爭附約名稱訂為「金山禪寺新建工程委任契約書變更附約」，均已表明委託之旨，本約第1條記載：「建築師受委任人之委任辦理下列各項事務：一、查勘建築基地。二、擬定規劃草圖。三、繪製設計圖樣。四、委任人盡本約第3條之義務時，代向主管建築機關請領建築執照。五、依建築法辦理監造有關事項。…」（原審卷一第35頁），附約簽立「原由」欄載明「…雙方訂立本變更附約為原有委任契約之延續及優先…」，及於附約第3條約明「其餘同原契約」（原審卷一第41至43頁），系爭本約應辦理之擬定規劃草圖及繪製設計圖樣等，固均為完成一定工作，而勘查基地、代為向主管機關請領建築執照、監造等，又具有處理一定事務之性質，同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混合契約。由此足認王基陵就系爭本約所辦理查勘建築基地、代向主管建築機關請領建築執照、依建築法辦理監造有關事項等，係提供不具獨立性之勞務給付，性質上側重於一定事務之處理，與同契約中側重於承攬性質之擬定規劃草圖、繪製設計圖樣等側重於完成一定工作之部分有別，應認系爭本約屬非典型契約中之混合契約。此外，觀之系爭本約第3條所定金山禪寺付款條件及比例、系爭附約所約定變更設計報酬關於「建築」部分之付款方式（見原審卷一第37頁、第41頁），對照兩造均不爭執之金山禪寺已付款金額，可知兩造在成立系爭附約之前，系爭事務所已處理完成有關工程設計規劃部分、請領系爭建照及已申報開工完畢，則於呂文榮死亡時，系爭本約尚未完成之部分，僅餘「依建築法辦理監造有關事項」而已；則金山禪寺既委託王基陵繼續處理系爭本約前開未竟事務，且另委託王基陵就A棟建物之建築、結構、水電變更部分完成變更設計圖後，向主管建築機關送件掛號變更設計等，應認王基陵就附約部分所處理完成設計圖之所為係側重於一定工作之完成，具承攬性質，另就申請建照變更設計及提供監造服務部分，係側重於處理一定之事務，具委任之性質無疑。從而，就王基陵依系爭本約及附約應提出之給付，其具承攬性質之設計規劃部分，應類推適用承攬契約規定，至就勘查現場、代為請領建照、辦理建照變更設計、提供監造服務部分，則應類推適用委任契約規定，合先說明。
(二)金山禪寺以王基陵處理委任事務有過失為由單方終止系爭本約及附約，其終止事由可歸責於王基陵，王基陵不得依民法第548條第2項規定請求金山禪寺給付報酬。
1.按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。又委任關係因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬。民法第535條、第548條第2項分別定有明文。所謂善良管理人之注意，係指依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意而言(最高法院42年台上字第865號判例意旨參照）。而終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之。
2.查王基陵前與呂文榮以系爭事務所名義，受金山禪寺委託處理系爭工程設計規劃、勘查現場、監造、代為請領建照，後以自己名義受託繼續辦理系爭工程監造及辦理程關於建築、結構、水電之設計規劃及建照變更設計事務，且均受有報酬，業如前述。依此，系爭本約及附約中，關於一定事務處理之部分（即監造、辦理建照變更設計等），應類推適用民法關於委任之規定，因契約當事人履行本件契約所應負之注意義務之要求，不得割裂適用，王基陵自應依契約之本旨，以善良管理人之注意義務處理金山禪寺所委託之事務。
3.兩造成立系爭附約後，金山禪寺已於103年7月3日獲准辦理系爭建照第2次變更設計，惟於103年8月間，先寄發「2849函」予王基陵要求說明所處理事務之缺失，2週後即以系爭終止函送達王基陵，終止兩造間之契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷第196頁）。觀諸「2849函」及系爭終止函內容，可知金山禪寺是針對王基陵所處理之：(1)系爭工程經工務局抽查發現地下室容積未依法計算，計入後將致地面層容積大量減損，侵害其權益、(2)系爭工程鋼筋施工有多處缺失，王基陵監造工作違反建築成規、(3)工務局承辦人於104年7月20日徵詢王基陵有關後棟請領部分使用執照事宜，王基陵回稱後棟未具備請領部分使用執照之條件，核與營建署所頒「建築物部分使用執照核發辦法」不符，損及其請領該部分使用執照權益等事務有過失，要求王基陵於函到3日內提出說明；因王基陵未於前函所定期限內回應，金山禪寺即於104年8月17日發函終止契約等情，有該2份存證信函可按（原審卷一第105至113頁、第45至49頁）。足徵金山禪寺係以王基陵處理事務有過失為由，單方終止契約，則該契約之終止事由是否可歸責於王基陵，當為本件判斷王基陵得否依民法第548條第2項規定請求金山禪寺給付報酬之依據。
4.王基陵就系爭建物地下室容積設計不符規定部分，怠於為變更設計，其處理事務違反善良管理人之注意義務。
(1)按諸都市計劃「人行步道」用地，係規劃供行人徒步使用之道路用地，除都市計劃書、圖另有規定外，不得行駛汽車，尚無限制建築基地一側鄰接人行步道不得核發建築基地乙節，此觀內政部92年11月28日內授營建管字第0920090475號函所揭營建署89年6月22日營屬都字第64504號書函、同部90年2月6日台90內營字第9082373號函意旨即明（原審卷一第419頁）。
(2)查系爭建物之基地（即中和市景新段341、342、343、344、
345、346、347等地號土地），屬62年10月5日北府建五字第14011號公告「中和鄉修訂都市計劃案」（下稱系爭計畫案）之人行步道，且主管機關以97北府城測指示（定）中字第0724號函指定系爭建物之建築線，系爭建物基地與系爭計劃案道路銜接之唯一出入口為4米人行步道，不得通行汽車，故系爭事務所早於98年10月23日，即以金山禪寺名義向新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局），申請以專案辦理都市計劃變更，加註准許系爭工程基地與都市計劃道路銜接處之人行步道，除供人行外，亦可通行車輛（下稱981023申請書），及以寺廟住持許富喻名義於同年11月2日向城鄉局陳情；惟城鄉局僅於同年11月5日函覆：系爭工程基地用地別未變更，會將許富喻陳情書建議事項納入「變更中和都市計劃（第二次通盤檢討）」案之規劃參考，而否准金山禪寺前開申請等情，有「981023申請書」、陳情書及城鄉局98年11月5日北府城審字第0980935988號函可參（見原審卷一第425 至431頁）。嗣系爭計畫案第2次通盤檢討，遲至108年間，始經內政部核定自同年10月24日發布實施，其內關於金山禪寺對外通行之4公尺人行步道，因配合地方信仰及出入通行防災需求而變更為6公尺計畫道路，且附有金山禪寺需先完成後方可核發使用執照之條件乙節，有新北市政府108年10 月23日新北府城審字第10819685292號函及所附都市計劃公告、變更中和主要計畫（第二次通盤檢討）（第一階段）書可按（本院卷第313至325頁）。堪認王基陵、呂文榮於設計規劃系爭工程期間，系爭計畫案尚未經通盤檢討完成，其等於進行設計規劃時，本應注意系爭建物基地僅得藉由4米人行步道對外通行，於規劃設計系爭建物時，其法定停車位之面積不得計入扣抵容積之計算甚明。
(3)王基陵、呂文榮明知此情，先依其設計之地上6層、地下2層、法定停車為數量67輛、容積率159.99％之鋼筋混凝土構造建物1棟之建築圖說，於99年2月11日代金山禪寺向城鄉局提出說明，表示於系爭工程申請使用執照前如未通過，將依「臺北縣建築物附設停車空間繳納代金及管理辦法」規定繳納代金，及向工務局申請核發建照，經工務局於同年4月9日核發系爭建照乙節，有系爭建照申請書、99年2月11日說明書、系爭建照及附表（原審卷一第433至443頁），及原設計圖（原審卷二第169至189頁）可佐。準此，以前揭「981023申請書」、城鄉局98年11月5日函及系爭建照核准興建之內容，對照系爭計畫案第2次通盤檢討結果及公告實施日期，可知王基陵、呂文榮在系爭計劃案未經通盤檢討變更完成，致金山禪寺之唯一聯外道路仍為4米人行步道，尚不得行駛汽車之前，即逕將系爭建物地下層之法定停車位面積列入容積扣抵範圍，係有違規定甚明。
(4)又觀兩造於102年8月5日新建工程會議中，與技師、詮發營造公司共同討論關於系爭建物基地進出4米人行步道申請加註可供車輛通行乙案時，王基陵雖表達已於98年向市政府申請希望4米人行步道加註可供車輛通行，希望市政府援前例核准，該申請案需送交都市設計審議，只能等待第一階段進行後再待陳情人說明，須等系爭計畫案通盤檢討等語，惟金山禪寺住持許富喻（即釋演明法師）當場表示：「因人行步道變更加註可供車輛通行之時間較不易掌控，事務所應以變更設計為優先處理原則」，及於會議中決議：請事務所先進行變更設計流程，向市府溝通及說明等情，有102年8月5日會議紀錄可佐（原審卷一第407至415頁），足徵金山禪寺當時已表達希望王基陵優先進行變更設計之意願。然而，系爭工程經工務局於103年7月31日到場抽查時，工務局發現系爭建物地下室免計容積部分，僅能扣除防空避難室，其容積扣除有不符規定事項，要求金山禪寺變更設計，有該局103 年8月4日北工建字第1031442745號函所檢送會議紀錄（下稱0000000會議記錄）可憑（原審卷一第115至116頁），可見王基陵就系爭工程之設計規劃迄至前開抽查當時，仍不符規定，倘未檢討容積辦理變更設計，系爭建物將因受容積管制之故，無法按原建築圖說繼續興建甚明。
(5)然王基陵斯時僅以金山禪寺名義，於103年8月15日向工務局申請，就系爭建照准許之地下二層面積同意續予設置，俟4米人行步道解套可供汽車通行時，再辦理變更設計等語（下稱103815申請書），惟經工務局於同年8月26日以北工建字第1031537039號函（下稱0000000函）答覆略以：系爭建物基地是藉由4公尺人行步道連接12公尺計畫道路，該局依新北市建築物附設停車空間繳納代金及管理使用辦法奉簽准以繳納代金方式解決法定停車位問題，並據以核發系爭建照，本案地下層樓地板面積為7991.72平方公尺，皆標示為防空避難室等用途，依據建築技術規則第141條容積樓地板面積得扣除建築面積，所餘樓地板面積仍應回計容積檢討，本案既經簽准免設置停車空間，所臨4公尺人行步道不得做為車道入通行使用，亦無法以停車位每輛抵扣40平方公尺，初步檢視該容積檢討已逾法定容積率，仍請依「0000000會議記錄」辦理變更設計；人行步道部分之土地使用分區迄未變更，行為人應依行為時法令為適用，不應預設後續都市計畫變更後之情形據以辦理等情，有金山禪寺「0000000申請書」、工務局「0000000函」可參（原審卷一第469至473頁、第663至664頁）。衡情，一般受託處理工程設計規劃、申領建照及監造工程之建築師，於此情況下，通常會依其專業智識上，本於契約之本旨，兼顧委任人之意願及權益，儘速為委任人辦理建照之變更設計，修正原建照不符規定之部分，方得謂已盡善良管理人之注意義務。惟王基陵仍未採變更設計之處置，僅於104年6月12日代金山禪寺向工務局提出申請，以新北市都市計畫委員會已初步同意既成巷道改為6米計畫道路，併陳請內政部核備，即將解套，在內政部尚未核備前，地下層面積若需計入容積面積，僅影響A棟之4、5、6層，系爭工程施工到地面層3層皆不受影響為由，請求工務局放寬至4樓版列管等語（下稱0000000申請書），雖經工務局同意A棟之施工列管放寬至地上3樓頂版，使金山禪寺得繼續施作A棟建物至地上3層頂版完成，惟仍要求金山禪寺後續應依法辦理建照變更設計程序乙情，有金山禪寺「0000000申請書」及工務局104年6月23日新北供施字第1041093739號函可按（原審卷一第475至481頁），堪認王基陵前開所採申請放寬容積管制之舉措，除事實上未發生任何足令工務局同意金山禪寺可繼續興建至6樓，以獲得系爭建照原核准容積率利益之效果外，亦核與金山禪寺前於「0000000會議」中所表達希望盡快辦理變更設計之意見有悖；足認前揭地下室容積設計不符規定之缺失，自工務局103年8月4日發函要求金山禪寺為變更設計時起，至金山禪寺104年8月3日以「2849函」要求王基陵說明為止，確有長達1年之時間未改正，致系爭工程進度有所延滯，堪認王基陵所採向工務局申請准許放寬容積管制，而非為建照變更設計之作法，並非有利於金山禪寺，王基陵就系爭本約及附約之履行，確有違反善良管理人之注意義務無疑。
(6)從而，金山禪寺經以「2849函」要求王基陵就前開缺失提出說明未獲回應後，因認其與王基陵間之信賴已動搖，不欲再繼續委任王基陵處理系爭工程未竟事務，因而終止系爭本約及附約，應認係可歸責於王基陵之事由而終止。揆諸民法第548條第2項規定，王基陵於契約終止後，應不得依該條規定請求金山禪寺就其已處理之事務給付任何報酬。
5.金山禪寺雖抗辯王基陵就未領取B棟使用執照致其受裁罰152萬9134元，係王基陵辦理事務有過失云云。惟查：王基陵依本件契約應處理之事務，並不包括代金山禪寺申請使用執照在內，此觀系爭本約及附約內容即明（原審卷一第34至43頁）。又金山禪寺住持許富喻於系爭工程102年1月21日新建工程會議中，曾要求呂文榮評估B棟建物可否申請部分使用執照，呂文榮表示：若能提出申請相信通過機率很高，依詮發公司過去申辦經驗，分區使用執照視同單獨建照申請，除相關機電及消防設備必須有2套之外，B棟建築面積、容積率及空地比皆要重新檢討，依目前情形恐無法符合業主需求通過變更設計申請等語，該次會議並決議「若經初步評估B棟容積無法進行切割，則不必再浪費時間評估申請部分使照，B棟採先行使用方式若遭到檢舉再搬出去。」（見原審卷一第121至123頁），可知金山禪寺早於102 年1月21日當時，即對B棟建物未經核發部分使用執照之前不得先行使用乙事有所認識，且決意於未經取得部分使用執照之前先搬入使用，俟遭檢舉再搬出之情，衡情金山禪寺對於其恐因前開違法使用B棟建物之行為遭主管機關勒令停止使用或裁罰，自應有所預見甚明。其後，金山禪寺確於臉書官方粉絲網頁所刊「102年49天法會首日大蒙山召請（新建香客大樓臨時大殿首次法會」、「金山寺重建工程部分完工，香客大樓作為臨時大殿使用，首次於新建臨時大殿啟建49天法會，法會至農曆11月5日/國曆12月7日圓滿，歡迎十方善信踴躍參與」等文字及法會活動照片，並經工務局於104年7月15日派員到場會勘發現其擅自使用B棟建物，而於同年7月20日以新北工施字第1041286924號函勒令金山禪寺停止使用等情，有金山禪寺臉書網頁列印內容及工務局104年7月20日函可佐（原審卷一第263至319頁、第297至301頁）。足徵金山禪寺決意以未領得部分使用執照之B棟建物作為臨時大殿辦理法會使用之舉，係在明知B棟建物未領得部分使用執照之情況下所為，其使用行為自不符合建築法規，依前開說明，金山禪寺事後遭工務局裁罰152萬9134元之結果，當應歸責於己。從而，金山禪寺以B棟建物遲未申領部分使用執照是王基陵之過失所致為由，終止兩造間契約關係云云，應無可取。
6.金山禪寺另抗辯王基陵就系爭建物之樑柱鋼筋綁紮錯誤、女兒牆高度不足部分監造不實，係處理事務有過失云云。惟查：金山禪寺固提出其自行委託訴外人社團法人中華民國建築技術學會之鑑估報告，說明A棟1樓有樑柱鋼筋未依圖說位置組立、箍筋繫筋未依圖說間距綁紮、女兒牆高度不足之施工瑕疵，係王基陵設計規劃不當或監造不時所致等語，固有前開鑑估報告節本可參（原審卷一第117至120頁、第337至343頁）。惟王基陵堅決否認前開鑑估報告之真正，金山禪寺復未提出其他證據證明王基陵就前揭承攬人施工瑕疵部分確有設計規劃不當或監造不實之缺失存在，其以王基陵有此部分過失為由終止兩造間契約關係云云，亦屬無據。
7.綜上，金山禪寺以「2849函」要求王基陵提出說明之事項中，僅前述以地下室法定停車位不當扣抵容積之缺失可認為係王基陵處理事務未盡善良管理人之注意義務，係有過失乙情，業如前述；則金山禪寺據此終止系爭本約及附約，於法並無不合，應認本件契約之提前終止，係可歸責於王基陵。依前開說明，王基陵即不得就其於契約終止前已處理完成但尚未領取報酬之部分，依民法第548條第1項規定請求金山禪寺給付報酬。至金山禪寺其餘所指關於王基陵就系爭建物樑柱鋼筋綑綁錯誤、女兒牆高度不足之施工瑕疵係設計規劃不當或監造不實部分、怠於申領B棟建物部分使用執照等2者，縱難認為可歸責於王基陵，尚與本院前開認定結果無影響，併此敘明。
(三)王基陵依民法第548條第2項規定請求金山禪寺給付報酬部分，既無理由，業如前述，則爭點二、爭點三部分即無須再予論述。
七、綜上所述，王基陵依民法第548條第2項規定，請求判決金山禪寺給付其229萬3444元，及自106年8月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核非正當，不應准許。原審就王基陵請求不應准許而屬金山禪寺上訴不服部分，判命金山禪寺應給付王基陵65萬9313元本息，容有未洽，金山禪寺上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予准許，由本院於廢棄後改判如主文第2項所示。原審就王基陵請求不應准許而屬王基陵上訴聲明不服範圍之163萬4131元本息部分，為王基陵敗訴之判決，應無不合，王基陵上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，不應准許。並依民事訴訟法第78條規定為訴訟費用負擔之裁判。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件王基陵之上訴為無理由，金山禪寺之上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
書記官 莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。