臺灣高等法院民事判決108年度上字第889號上 訴 人 陳群鵬訴訟代理人 楊愛基律師被上訴人 吳明鴻訴訟代理人 吳怡萱被上訴人 劉新隆上列當事人間請求結算合夥財產事件，上訴人對於中華民國108年5月30日臺灣新北地方法院107年度訴字第2729號第一審判決提起上訴，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造成立合夥（下稱系爭合夥），共同承攬訴外人員邦室內裝修設計股份有限公司（下稱員邦公司）「鴻磐開發－萬華（東、西）車站大樓民間參與興建營運案交一棟客房（12樓－16樓）裝修工程」（下稱系爭工程），並由被上訴人劉新隆（下稱劉新隆）所擔任負責人之訴外人宏新國際裝飾有限公司（下稱宏新公司）與員邦公司於民國（下同）105年12月30日訂立承攬契約，兩造並協議由劉新隆負責與員邦公司聯絡事宜，劉新隆與伊負責備料、找尋下游承包商施作，並協調工班與宏新公司之聯絡、監工、驗收與付款事宜，依工程進度及所需施作費用（含工程所需材料、工程稅金），由兩造先行墊付均攤，待向員邦公司請款後，再返還各人所墊付之金額。兩造於社交軟體「LINE」設立「凱薩衝衝衝」群組（下稱系爭群組）以討論相關合夥事宜，伊先後共出資新臺幣（下同）35萬0,979元。系爭工程已於106年間陸續完工，並經員邦公司驗收付款。嗣伊因配偶生產有資金需求，要求先行返還代墊款，經被上訴人於106年9月27日匯款予伊後，竟於當晚將伊退出系爭群組、系爭合夥與員邦公司於「LINE」設立之群組、伊與工班於「LINE」設立之群組，拒絕伊參與任何合夥事務，變相將伊開除，伊因此以存證信函聲明退夥，要求查閱帳目，並請求結算合夥財產分配盈餘，惟被上訴人均置之不理。爰依民法第689條第1項、第2項、第3項規定，求為判命：被上訴人應協同上訴人結算至106年9月7日止兩造間之合夥財產狀況等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應協同上訴人結算至106年9月7日止兩造間之合夥財產狀況。
二、被上訴人則以：系爭工程內容為凱薩飯店內100餘間客房室內水電裝修施作，由宏新公司單獨出資承攬，上訴人與被上訴人吳明鴻（下稱吳明鴻）對於系爭工程均無出資。劉新隆與吳明鴻本即為宏新公司股東，並無另與上訴人合夥承攬系爭工程之必要。劉新隆係因資金不足，另向上訴人借款，二人之間係借貸關係，並非合夥。上訴人匯款2次共48萬7,240元，劉新隆返還上訴人53萬9,823元，餘款則為利息、代墊、車馬費、吃飯等費用。系爭工程共支出700多萬元，若為合夥則每人應分攤200多萬元，然上訴人只匯款40幾萬元，顯見兩造三方並無互約出資以經營共同事業之意。上訴人所提出系爭群組對話紀錄為宏新公司承攬系爭工程期間之內部資料，經股東同意後張貼於群組，其內容為劉新隆向吳明鴻借款，並請求吳明鴻協助向上訴人借款，劉新隆另說明工程進度、款項來源，以取信於上訴人及吳明鴻，吳明鴻代劉新隆表示要先結算工程款後，再返還借款予上訴人等情，且訴外人楊志宏即宏新公司股東（下稱楊志宏）亦為系爭群組成員，故該等紀錄並不足以證明兩造成立合夥。上訴人於工程之始參與監工、代墊材料費，但劉新隆均已償還上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造並無訂立任何書面合夥契約。
㈡宏新公司與員邦公司於105年12月30日訂立承攬契約，員邦公
司將系爭工程委由宏新公司承攬。劉新隆為宏新公司之法定代理人。
㈢上訴人分別於106年1月5日、106年3月22日匯款至宏新公司於
永豐銀行之00000000000000號帳戶各24萬9,900元及23萬7,340元，共計48萬7,240元。
㈣訴外人鴻傑科技有限公司（下稱鴻傑公司）於106年1月26日
以永豐銀行00000000000000號帳戶轉帳13萬6,261元予上訴人。宏新公司於106年9月27日以永豐銀行00000000000000號帳戶匯款、轉帳共計40萬3,577元予上訴人，以上總計53萬9,838元。
四、兩造爭執要點為：㈠兩造是否就系爭工程之承攬事業訂立合夥契約？㈡上訴人得否請求被上訴人協同結算合夥財產？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠兩造是否就系爭工程之承攬事業訂立合夥契約？⒈按稱合夥者，謂2人以上互約出資，以經營共同事業之契約，
此觀民法第667條第1項規定自明。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，確實約定，否則該合夥契約即不能成立（最高法院94年度台上字第1029號判決意旨參照）。則若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，亦不能謂為合夥。上訴人主張其與被上訴人合夥經營共同事業即承攬系爭工程云云，並以系爭群組對話紀錄、上訴人與吳明鴻之對話錄音譯文影本為憑。被上訴人否認之，則上訴人就此即應舉證以實其說。若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之合夥事實為真實，則被上訴人就其抗辯之借款事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，上訴人之請求仍屬無據。
⒉經查依系爭群組對話紀錄影本所示（見本院卷一第299至706頁）：
⑴系爭群組成員為兩造與楊志宏共4人，劉新隆曾於106年2月9
日要求上訴人與吳明鴻至現場協助查驗，上訴人則詢問劉新隆關於鹵素燈泡等購置費用是否應由員邦公司負擔、有無預算價格，並表示由劉新隆先確認後，上訴人再去購買比較好等語（見本院卷一第355、585至586頁）。劉新隆再於106年3月17日要求上訴人與吳明鴻分攤系爭工程之空調工程尾款墊款，吳明鴻同意轉帳，上訴人則要求劉新隆整理帳務，將員邦公司所付款項用於材料購買，不要一再墊款等語（見本院卷一第369至370、637至643頁）。劉新隆又於106年5月8日表示系爭工程發生缺失，與上訴人及吳明鴻討論員邦公司責任及付款問題，上訴人於106年5月9日表示若工班不願配合就不再合作，劉新隆復於106年5月10日張貼行程表，另於106年5月12日安排各工班進場時間，於106年5月25日張貼施工進度圖，上訴人則於106年5月27日張貼「工程案代墊付款項及支出費用明細」與匯款資料，要求劉新隆與吳明鴻結算款項後匯款給上訴人，吳明鴻則表示大家都在忙，再找時間結算等語（見本院卷一第385至393、675至690頁）。
⑵嗣後兩造均無對話紀錄，上訴人於106年8月28日詢問劉新隆
與吳明鴻關於員邦公司驗收與付款事宜，吳明鴻表示「沒那麼快……我們也是等通知……目前我們竣工圖都還沒弄還在找會畫圖的人談，竣工圖沒交，員邦後面不會放款」，上訴人於106年9月23日再詢問驗收情形，並表示「所有的人都知道你（即劉新隆）要出國，我卻只能從上面的line文字或詢問，我才知道這個訊息，那試問我這個夥伴兼股東，監工的人該以何種立場可以接受這樣的事情？甚麼都不清楚？重點是你帳款都沒算清楚，我跟明鴻一毛錢都沒拿到」，吳明鴻要求上訴人先提出代墊款項資料，上訴人於106年9月24日張貼相關資料，並於106年9月26日表示急需用錢，要求劉新隆與吳明鴻匯款給上訴人等語（見本院卷一第393至399、691至702頁）。吳明鴻於106年9月27日轉帳13萬6,261元給上訴人，劉新隆補匯2,400元，劉新隆、楊志宏隨即退出系爭群組，上訴人於106年9月28日驚訝地表示：「剩下你（即吳明鴻）跟我？」等語（見本院卷一第703至706頁）。
⑶則綜觀系爭群組對話紀錄全文，僅足以證明兩造就系爭工程
施作細節之討論過程，以及上訴人表達對於一再墊款之不滿，但並無任何紀錄足以證明兩造互約出資以共同承攬系爭工程。
⒊次查依上訴人與吳明鴻於106年9月26日之對話錄音譯文影本
所示（見本院卷一第709至721頁），僅足以證明上訴人與吳明鴻商討關於要求劉新隆結算代墊款事宜，並無關於兩造互約出資合夥承攬系爭工程、出資額、所營事業範圍之對話。此外系爭群組對話紀錄、以及上訴人與吳明鴻對話錄音譯文雖曾出現上訴人自稱為股東（見本院卷一第696頁）、「利潤除以3」（見本院卷一第709頁）等語，惟並無任何紀錄顯示劉新隆與吳明鴻同意上訴人之說法。且該等紀錄既僅為兩造平日對話內容，並非深思熟慮後小心謹慎之發言，無從僅因劉新隆與吳明鴻未斷然否認上訴人關於股東、利潤之用語，即認為兩造默示合意成立合夥契約。兩造雖一再討論結算代墊款事宜，僅足以證明上訴人認為其得依兩造間之法律關係有所主張，但仍不足以證明該項法律關係即屬於合夥。
⒋上訴人為訴外人千聚企業有限公司（下稱千聚公司）負責人
，所營事業為照明燈具、相關配件買賣，吳明鴻為鴻傑公司負責人，所營事業為音響、消防工程，劉新隆為宏新公司負責人，所營事業為室內裝修工程，宏新公司承攬系爭工程測試用的燈具設備係向千聚公司採買。且劉新隆、吳明鴻與楊志宏均為宏新公司股東，有宏新公司、鴻傑公司、千聚公司設立登記表影本可按（見本院卷一第69頁、卷二第13、17頁），並為兩造所不爭執。則劉新隆與吳明鴻既均為宏新公司股東，以宏新公司名義與員邦公司訂立承攬契約即可，何必另行與上訴人成立合夥以承攬系爭工程？且上訴人所主張之系爭合夥人並不包括楊志宏，但楊志宏卻為系爭群組之成員，則據此益證系爭群組對話紀錄不足以證明兩造合意成立系爭合夥。又宏新公司承攬系爭工程，與員邦公司約定工程總價為839萬元，有工程合約節本影本可稽（見本院卷一第49頁）。則兩造若合夥承攬系爭工程，衡情每人至少應出資200餘萬元，但上訴人與吳明鴻均無金錢出資，亦為兩造所不爭執，則據此益證兩造並無互約金錢出資以合夥經營事業。⒌上訴人雖主張：兩造約定金錢出資方式，係由兩造三方平均
分擔墊付系爭工程施作所需材料價金、稅金或給付下包工程款等費用，待員邦公司核付工程款後，再返還每人墊付款，餘額則供下次支出費用。上訴人於106年2月8日試算當時工班與施工材料費用為201萬8,917元，扣除系爭工程簽約款167萬8,000元後，不足34萬0,917元應由三人平均分攤，因此於系爭群組表示三人平均出資分攤金額為11萬3,639元。
上訴人於106年1月5日匯款24萬9,900元予宏新公司，係支付工班即訴外人王廷煥之工程款。鴻傑公司於106年1月26日轉帳13萬6,261元予上訴人，為上訴人溢繳之出資額。上訴人於106年3月22日匯款23萬7,340元予宏新公司，係支付下包工班空調工程尾款及營業稅款。以上合計出資35萬0,979元（計算式：113,639+237,340=350,979）。劉新隆於106年9月27日匯款5萬2,583元予上訴人，係償還上訴人代墊工班交際費，並非清償借款利息云云。經查：
⑴被上訴人雖不爭執上開交易紀錄，但否認曾與上訴人約定任
何金錢出資方式，辯稱：上訴人所稱代墊款，實為被上訴人向上訴人之借款，因為宏新公司承攬系爭工程資金不足。宏新公司與鴻傑公司對上訴人之匯款，係清償對上訴人之借款債務，劉新隆再多付5萬2,598元予上訴人，是上訴人結算的金額，包括借款本金、利息、材料費、系爭工程停車費、其他庶務費、上訴人代墊款及劉新隆給上訴人的工資總和。宏新公司承攬系爭工程是虧本的，員邦公司要求退還工程款79萬5,363元，且員邦公司尚積欠宏新公司尾款17萬元。若兩造真有合夥，上訴人應分攤虧損。系爭工程結束後，劉新隆就退出系爭群組等語，並提出宏新公司向上訴人借款明細影本為憑（見本院卷一第289頁）。
⑵上訴人雖否認被上訴人所辯，且被上訴人就此並未另行證明
兩造間確實存在消費借貸關係，然依前開說明，本件既應由上訴人先行證明其自己主張之合夥事實為真實，則被上訴人就其抗辯之借款事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不能為有利於上訴人之認定。且上訴人復主張：系爭工程沒有出資問題，只要下包完成工程就可以向廠商請款，不需要有金額支出云云，有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第126頁），則據此益證兩造並無互約出資合夥經營事業之合意。⒍上訴人又主張：兩造約定勞務出資方式，係由劉新隆負責與
員邦公司協調工程內容事宜，上訴人與吳明鴻找尋下包廠商進場施作、到現場監工，協調現場工班之施工、驗收與工程請款、付款等事宜。因兩造並未約定勞務出資之估定數額，且係約定利潤平均分配，則各人勞務出資之估定數額均係平等一致，故各人出資額不論金錢部分或勞務部分，均為1/3云云。被上訴人則否認曾與上訴人約定任何勞務出資方式。按出資及共同經營事業為合夥之成立要件，欠缺此約定，合夥則不能成立，已如前述。經查：
⑴劉新隆辯稱：上訴人根本沒有參與系爭工程，上訴人不知道
系爭工程的工務所有幾個主管？系爭工程施作樓層完工後營業樓層改為幾樓？14樓、15樓、16樓共有幾種變形房？愛心房總共施作幾次？動力電盤共有幾個迴路？由哪一家公司施工？該公司聯絡人是誰？動力電盤公司派駐現場的主管是誰？E37、E42電管向何人採購？數量為何？付款方式為何？系爭工程機電部分是在106年8月開始驗收，但上訴人是106 年春夏之間結婚，所以上訴人為了準備結婚，根本沒有時間參與系爭工程等語。上訴人雖不爭執其不知上開工程細節，但主張係因上訴人負責部分並不含工程施作，所以不需要了解工程內容，只負責現場監工、下包工班與上包廠商間問題協調云云。惟查上訴人既自稱為現場監工，則理應了解系爭工程施工細節，始足以監督工程施作。且系爭工程總價高達839萬元，工程內容為凱薩飯店內100餘間客房室內水電裝修施作，為上訴人所不爭執，足證系爭工程項目繁多，則上訴人既不瞭解上開工程細節，如何得以擔任監工並執行職務？是劉新隆此部分所辯，應屬可採。
⑵證人唐士鈞即昇鴻工程有限公司（下稱昇鴻公司）負責人雖
於本院到庭證稱：伊是在做亞東醫院消防工程時認識吳明鴻，就系爭工程是與吳明鴻接洽。上訴人為現場監工，負責現場買材料、請款照相、協調與上包的工作內容。就伊的認知，伊是上訴人的下包，是在現場協調。所謂監工應是現場協調、請款拍照都是監工要做的事，買材料進料都要跟監工講，監工負責發配，因為本案現場有三個小包，分別負責不同樓層的室內水電裝修。上訴人代表業主即宏新公司監工。本案開工之前伊就已經與吳明鴻談，伊是吳明鴻的下包，吳明鴻說因為劉新隆有陣子沒有工作，想接這個案子，吳明鴻說要找一個合夥人一起把案子接下來。伊的認知合夥人就是上訴人，因為伊先認識吳明鴻、劉新隆，伊認識的第三個人就是上訴人，所以伊認為上訴人就是合夥人。但伊並沒有向吳明鴻或劉新隆求證所謂的合夥人究竟是何人，只有聽吳明鴻說過有合夥，上訴人只有口頭向伊說與吳明鴻、劉新隆合夥，沒有說過細節。伊沒有每天在現場，昇鴻公司是派訴外人陳明昌到現場擔任工地負責人等語，有準備程序筆錄可稽（見本院卷二第99至103頁）。則據此僅足以證明上訴人在系爭工程現場處理若干事務，但不足以證明兩造互約金錢出資與勞務出資而為合夥。且兩造是否成立合夥，取決於兩造是否互約出資共同經營事業，並非以證人唐士鈞之主觀認定為據，故唐士鈞雖認為兩造成立合夥，其證言並不足以為有利於上訴人之認定。⑶依系爭群組對話紀錄影本所示，上訴人於106年1月21日就系
爭工程提出若干疑問與被上訴人討論並表示：「還有最後小弟希望要我做的事情可以明確交代清楚，因為我喜歡把事情快速解決」等語（見本院卷一第549頁）。劉新隆隨即就查驗照片、過年期間留置現場物料處理等事項加以指示，上訴人遂稱：「所以我只要禮拜一去拍完照我就不用再去了嗎？」等語（見本院卷一第551頁）。上訴人復就機電修繕部分提出15點意見並表示：「這小雷發的，小劉要麻煩你確認好的話，跟工班說一下，重要的事情，都你來發布處理」等語（見本院卷一第553頁）。則據此足證系爭工程相關重要事項均由劉新隆處理並宣布其決定，上訴人僅聽命於劉新隆而行事，因此上訴人始於系爭群組表示請求明確指示待辦事項，並詢問尚有何種工作需要執行。從而被上訴人辯稱：劉新隆與上訴人本不相識，但上訴人與吳明鴻是同學。宏新公司所承攬系爭工程僅為水電施工，包括燈具的安裝，但並未承攬燈具及其他設備的採購。吳明鴻對上訴人稱：吳明鴻所投資入股的宏新公司承攬系爭工程，其中有燈具設備買賣，因此上訴人極有興趣，嗣後經由吳明鴻介紹而認識劉新隆，上訴人希望劉新隆介紹上訴人認識員邦公司負責系爭工程相關人員，並讓上訴人參與系爭工程以學習機電、水泥、木作等相關工程知識。因此被上訴人同意讓上訴人協助處理物料管理等簡單工作，由被上訴人先行規劃前置作業，再由上訴人代為聯繫、現場收料、購買反光背心等雜項用品、現場拍照等助理事項，被上訴人再補貼適當工作酬勞。至於主要工程規畫執行、管理、人力、財務、採購、平行廠商協調、圖資分析整合等重大事項均由被上訴人為之。上訴人並非系爭工程現場監工，宏新公司並未聘請現場監工，現場均為劉新隆管理監工。上訴人對系爭工程之勞務貢獻遠不及於1/3等語，即為可採。
⒎此外上訴人並未舉證證明兩造合意為金錢出資與勞務出資，
亦未證明盈餘虧損分配方式，是上訴人主張兩造互約出資以合夥經營事業即系爭工程云云，即屬無據。
㈡從而本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即上訴人得否聲明退
夥等情即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法合夥之規定，請求被上訴人協同結算合夥財產，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。