臺灣高等法院民事判決108年度上字第892號上 訴 人 致幃工程有限公司法定代理人 詹原炎訴訟代理人 張菀萱律師複 代理人 王莉雅律師
陳毓婷律師被 上訴人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 黃立遠訴訟代理人 張珮琦律師複 代理人 陳俊豪律師上列當事人間請求返還工程履約保證金事件，上訴人對於中華民國108年5月13日臺灣臺北地方法院107年度建字第267號第一審判決提起上訴，本院於109年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國105年5月16日簽訂「臺北市立中正高級中學室內溫水游泳池新建工程水電工程」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），契約總價新臺幣（下同）26,466,676元，上訴人並已繳納履約保證金2,646,668元（下稱系爭履約保證金）。惟自106年3月6日開工以來，上訴人雖陸續收受多份圖說，然無法確認是否為審定圖，嗣經多次發函請求被上訴人或設計監造單位陳聖中建築師事務所（下稱監造單位）提供電力、電信、自來水、汙水及消防等設備工程之管線審定圖（下稱五大管線審定圖），直至106年5月10日，始由被上訴人提供五大管線審定圖及審定公文，惟審定圖說皆未有被上訴人之備查章，部分甚至無監造單位之簽證章或陳聖中建築師之簽名，更有日期錯誤、張號標示不全等瑕疵，而就相關圖面需釋疑工法及材料規格部分，監造單位均未能具體釐清，致上訴人提送之管類材料審查遭退回十餘次，且難以進場施作，被上訴人亦未積極要求監造單位履行其義務，顯違反其應盡之協力義務及附隨義務。上訴人為此於106年6月17日發函催告被上訴人應於7日內提供變更核定圖說及完成相關變更程序，倘屆期未完成，則依民法第507條規定解除契約，惟被上訴人於收受該函文後，仍遲未履行，故系爭契約業於106年6月25日合法解除，爰依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還系爭履約保證金2,646,668元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。退步而言，倘認上訴人未合法解除契約，被上訴人終止系爭契約有據，並得沒收系爭履約保證金充作違約金，該違約金亦屬過高，爰請求酌減至0元，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還前述金額本息。
二、被上訴人則以：被上訴人於簽約日即已提供系爭工程之設計圖，監造單位亦先後於106年3月23日、4月20日，提供電器、電信、自來水、汙水審核圖及消防核可圖予上訴人，復經被上訴人於106年5月10日提供五大管線審定圖，並無欠缺圖說以致無法繪製施工圖或進場施工之情事，且監造單位對於上訴人申請釋疑，均有發函回覆，並告知上訴人已於106年5月8日辦理變更設計程序，及提供系爭工程第一次變更設計預算書圖供上訴人參考，是上訴人指稱被上訴人違反協力義務及附隨義務，並據此解除系爭契約，並非合法；因上訴人違約情節重大，且已表明不願履行系爭契約，被上訴人業依系爭契約第22條第1款第1目第8點規定，終止系爭契約，並依該契約第14條第3款第4目、第22條第1款第4目規定，沒收系爭履約保證金，又被上訴人因上訴人違約受有合計約3,035,361元之損害，上訴人要求酌減上開違約金，自無理由等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,646,668元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第299至303頁）：㈠兩造於105年5月16日簽訂系爭契約（見原審一第49-119頁）
，契約金額為26,466,676元（見原審卷一第55頁），履約保證金金額為2,646,668元（見原審卷一第147頁第22-25列），上訴人業已如數繳納。
㈡上訴人於106年4月17日提送電氣配管施工圖、給水管路安裝
施工圖、排水管路安裝施工圖（雨水、汙水）、室內弱電配管施工圖、消防配管施工圖、門禁、監視、監控配管施工圖供審查，有上訴人106年4月17日致（新建）字第106041701、106041702、106041703、106041704、106041705、106041706號函可稽（見原審卷一第411-421頁）。
㈢106年4月20日曾召開「臺北市立中正高級中學室內溫水游泳
池新建工程」第14次工程協調會議，106年4月27日曾召開「臺北市立中正高級中學室內溫水游泳池新建工程」第15次工程協調會議（見原審卷一第467-472、475-480頁）。
㈣上訴人106年4月10日致（新建）字第10604010號函，監造單
位已於106年4月11日以A1217電字第1060411031號函回覆（見原審卷一第487、488頁）。
㈤上訴人106年4月20日致(新建)字第10604205號函，監造單位
已於106年4月24日以A1217電字第1060424049號函回覆（見原審卷一第481-484頁）。
㈥監造單位於106年4月24日製發A1217電字第1060424043、1060
424044、1060424045、1060424046、1060424047、1060424048號函予上訴人（見原審卷一第423-433頁）。
㈦上訴人於106年4月24日製發致(新建)字第1060402401號函予
監造單位，上訴人於106年5月7日製發致(新建)字第1060507號函予監造單位（見原審卷二第199-201頁、第203-204頁）。
㈧監造單位已於106年3月23日提供電器、電信、自來水、汙水
審核圖予上訴人，另於106年4月20日提供消防核可圖予上訴人（見原審卷二第339頁）。被上訴人於106年5月10日提供電力、電信、自來水、汙水、消防審定圖予上訴人（見原審卷二第205-209頁）。
㈨上訴人於106年5月16日提送1F套管放樣施工圖（中水、汙排
水、汙雜水、自來水、雨水、熱水）（見原審卷一第435頁）。並於106年5月17日重新提送1F門禁、監視、監控配管施工圖、1F消防配管施工圖、1F室內弱電系統（電信、中央監控、監視）施工圖、1F電氣系統（照明、插座、電力）施工圖供審查（見原審卷一第437-443頁）。
㈩監造單位於106年5月18日製發A1217電字第1060518093號函予
上訴人（見原審卷一第445頁）；於106年5月19日製發A1217電字第1060519094、0000000000、0000000000、0000000000號予上訴人（見原審卷一第447-453頁）；於106年5月24日製發A1217字第106052401號函予上訴人（見原審卷一第159-162頁）。
被上訴人106年5月31日北市工新工字第10634215200號函，有
關系爭工程第1次估驗計價案，說明三：「本期估驗金額98,594元整，保留金額4,930元整，核發金額計93,664元整，另逾期扣罰金額計2,647元整，故本期實際發放金額為91,017元整」（見原審卷二第55頁）。
上訴人於106年6月12日提送雨水管路圖、汙水套管圖、汙雜套管圖（見原審卷一第455-459頁）。
監造單位於106年6月12日製發A1217電字第1060612107號函予上訴人（見原審卷一第461-463頁）。
上訴人提送之系爭工程「材料/設備管制總表、施工分項暨品
質計畫管制總表、施工圖管制總表」，監造單位以106年6月1日A1217電字第1060601101號函同意核定，並請上訴人於106年6月15日提出系爭工程廠驗管制時程表（見原審卷一第523頁）。
上訴人於106年6月17日製發致(新建)字第1060601701號函予被上訴人（見原審卷一第183-184頁）。
上訴人曾於106年6月26日臺北市政府工務局新建工程處會議發言（見原審卷一第169-170頁）。
上訴人於106年7月14日製發致(新建)字第1060701401號函予被上訴人（見原審卷一第185-186頁）。
被上訴人於106年7月14日以北市工新工字第10636014400號函
，終止系爭契約並沒入履約保證金（見原審卷一第187-189頁）；上訴人業已收受。
依施工圖送審管制表，上訴人至106年7月14日被上訴人終止
系爭契約時，尚有編號2、3、4、5、6、7、8、9共8份文件退回修正（見原審卷一第525-527頁）；編號10、11、12、1
3、14、15、16、17、18、64、69共11份文件尚未提送（見原審卷一第529-553、557-559頁）。
依施工計畫書送審管制表，上訴人至106年7月14日被上訴人
終止系爭契約時，尚有編號5、6、7共3份文件退回修正（見原審卷一第563頁）；編號8、15、20共3份文件尚未提送（見原審卷一第563、567-569頁）。
依材料設備送審管制表，上訴人至106年7月14日被上訴人終
止系爭契約時，尚有編號8、9、10、11共4份文件退回修正（見原審卷一第577頁）；編號12、13、14、21、22、27共6份文件尚未提送（見原審卷一第577-579、583-585頁）。
被上訴人終止契約後，認上訴人有政府採購法第101條第1項
第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，而通知上訴人將依法刊登政府採購公報。上訴人不服向被上訴人提出異議，復不服被上訴人異議處理結果而提出申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會作成「申訴駁回」之審議判斷（見原審卷二第63-111頁）。
臺北市立中正高級中學室內溫水游泳池新建工程（建築工程
），由遠碩營造股份有限公司（下稱遠碩公司）得標，得標金額1億6780萬元（見原審卷二第121-125頁）：臺北市立中正高級中學室內溫水游泳池新建工程空調工程，由東詠工程股份有限公司（下稱東詠公司）得標，得標金額2,200萬元（見原審卷二第129-133頁）；臺北市立中正高級中學室內溫水游泳池新建工程水電工程（續），由信品工程有限公司（下稱信品公司）得標，得標金額30,817,380元（見原審卷二第137-143頁）。
106年7月18日被上訴人曾就本件爭進行會勘，並製作會勘紀錄（見原審二第151-153頁）。
五、兩造均同意簡化本件爭點之項目（見本院卷第303、386、387頁），茲分述如下：
㈠上訴人依民法第507條規定，解除系爭契約，有無理由？
1.按民法第507條係規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是倘無工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為之情形，承攬人即無上開法條所定之解除權（最高法院102年度台上字第2162號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人雖主張被上訴人遲至106年5月10日始提出五大管線審
定圖，且上開圖說並無被上訴人之備查章，部分甚至無監造單位之簽證章或陳聖中建築師之簽名，更有日期錯誤、張號標示不全之情形，足見被上訴人未盡其協力義務及附隨義務云云。然查，系爭工程之監造單位於106年3月23日，即已提供系爭工程之電器、電信、自來水、污水審核圖予上訴人，復於106年4月20日再提供消防核可圖予上訴人，上訴人並曾以106年4月20日以致(新建)字第10604205號函，就相關圖說提出釋疑請求等情，有監造單位106年5月15日A1217工字第106051501號函、物品領取簽收單、電子郵件、上訴人106年4月20日以致(新建)字第10604205號函等在卷可佐（見原審卷二第339-345、197頁），足見上訴人在被上訴人正式提出五大管線審定圖前，實已執有監造單位提出之前開圖說，且尚得據以提出釋疑請求，自非全無任何圖說資料可資參考依循甚明。況查，被上訴人業於106年5月10日提供五大管線審定圖予上訴人簽收領取乙節，業據上訴人自承在卷，復有被上訴人士林工務所106年5月10日士林（中正水電）字第000000000號通知書在卷可憑（見原審卷二第205-209頁），是被上訴人既已提供五大管線審定圖予上訴人，並以前開通知書載明此等圖說均為經主管機關審查核准之圖說，及提醒上訴人就審定圖與發包圖進行核對，如有疑義得向監造單位請求釐清等語，自難認其有何遲未提供審定圖說之情事；至上訴人所稱上開圖說有欠缺被上訴人備查章、監造單位簽證章、陳聖中建築師簽名，及日期錯誤、張號標示不全之瑕疵等情，縱認屬實，因被上訴人業以前揭通知書載明該等圖說均屬業經主管機關審查核准之圖說，衡情當不致造成混淆或誤認，上訴人亦未舉證有何不能據以製作相關施工圖之情事，是上訴人徒執前詞，指稱被上訴人未盡審定、備查及監督監造單位之協力義務及附隨義務云云，即非可採。
⑵上訴人又主張其在被上訴人交付五大管線審定圖前，即已就
尚未審定之圖說，請求監造單位釋疑，然監造單位之回覆意見均含糊不清，導致上訴人無法送審材料、繪製施工圖或進場施作，被上訴人亦未督促監造單位善盡其責，顯有未盡其協力義務及附隨義務之情事云云。然查：
①上訴人於106年4月20日以致(新建)字第10604205號函，就相
關圖說提出釋疑請求後，監造單位已先後於106年4月24日、5月24日，以A1217電字第1060424049號函、A1217字第106052401號函回覆在案，此有上開函文存卷可佐（見原審卷二第197頁、卷一第481-484頁、第159-162頁），足見監造單位並無未盡釋疑責任之情事。
②上訴人雖指監造單位之釋疑意見中，仍有諸多含糊不清之處
，如：(1)給水工程圖號W0/02，圖說問題2.契約工項3.1.1編列蹲式馬桶11組，圖說未列蹲式圖例，材料規格不符之問題，監造單位僅回覆：本案全為座式馬桶，相關差異後續辦理會勘後，再行辦理變更設計程序。(2)給水工程圖號W1/01，圖說問題1.1FL版厚20CM，除自來水引進管，採地面埋設施工，餘冷，熱，中水，系統是否均採明管吊架引下設置之問題，監造單位僅回覆：請依照現調整施作。(3)給水工程圖號W1/01，圖說問題3.如採樓版埋設，其版厚20CM扣除保護層上下各5CM僅餘10CM，冷∮50MM∮75MM熱水交錯重疊，版厚不足之問題，監造單位僅回覆：請依照現調整施作。(4)排水工程，圖說問題7.1樓無障礙廁所，淋浴間排水落水頭經套圖均位於筏基地樑上FGY4-5、FGY4-6、FGY3-5、FGY3-6、FGY7-2、FGY7-3、FGY6-3、FGY6-2、FGY2-6之問題，監造單位僅回覆：淋浴間排水落水頭無影響，1樓障礙廁所無影響地樑，請詳實檢討圖說。(5)排水工程，圖說問題8.馬桶，小便斗位於筏基地樑上FGY2-6、FGY1-6、FBX6-2之問題，監造單位僅回覆：部分馬桶，小便斗請依現場微調施作處理云云（見原審卷一第161-162頁）。然上開問題在工程實務經驗中，均為技術上可以解決或克服之事項，亦非不得於系爭工程定期召開之工程會議，或現場施工時辦理現場會勘釐清，此有臺北市政府採購申訴審議判斷書之判斷理由在卷可參（見原審卷二第107頁），上訴人復未具體指明其有何無法依監造單位前述釋疑意見繼續履行契約之情事，是其據此指稱監造單位未盡釋疑之責，被上訴人亦未盡督導之協力義務及附隨義務云云，即難認有據。
③況查，上訴人於106年4月17日依監造單位審查意見，重新提
送電氣配管施工圖、給水管路安裝施工圖、排水管路安裝施工圖（雨水、污水）、室內弱電配管施工圖、消防配管施工圖、門禁、監視、監控配管施工圖等文件予監造單位審查（見原審卷一第411-421頁），經監造單位審查後，乃於106年4月24日以上訴人提送之施工圖均係以原招標文件之設計圖作為施工圖送審，並不符合現場實際施作所需施工詳圖及安裝配置剖面詳圖之要求為由，退回予上訴人，此有上訴人106年4月17日致（新建）字第000000000-000000000號函、監造單位106年4月24日A1217電字第0000000000-0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第411-433頁）。甚而於被上訴人已於106年5月10日提供五大管線審定圖予上訴人後，上訴人陸續於106年5月16日提送1F套管放樣施工圖（中水、汙排水、汙雜水、自來水、雨水、熱水），及於106年5月17日重新提送1F門禁、監視、監控配管施工圖、1F消防配管施工圖、1F室內弱電系統（電信、中央監控、監視）施工圖、1F電氣系統（照明、插座、電力）施工圖等文件予監造單位審查，經監造審查後，仍於106年5月18日、19日，以該等施工圖均為原招標文件之設計圖複製為施工圖送審為由，再退回予上訴人，亦有上訴人106年5月16日致（新建）字第106051603號函、106年5月17日致（新建）字第000000000-000000000號函、監造單位106年5月18日A1217電字第1060518093號函、106年5月19日A1217電字第0000000000-0000000000號函附卷可憑（見原審卷一第435至453頁）。另上訴人復於106年6月12日提送一層雨水管路圖、一層汙水套管圖、一層汙雜套管圖等文件予監造單位審查，惟經監造單位審查後，已於當日提出多項修正意見，並要求於106年6月14日前修改重送等情，亦有上訴人106年6月12日致（新建）字第000000000-000000000號函、監造單位106年6月12日A1217電字第1060612107號函在卷足考（見原審卷一第455-463頁）。又截至系爭契約終止時止，上訴人僅完成接地安裝施工圖，其餘施工圖均未完成，則有施工圖送審管制表附卷可參（見原審卷一第525-559頁）。由此可知，上訴人提送之施工圖之所以遭監造單位多次審退之原因，實為其逕以招標文件之設計圖說複製為施工圖說後，即予提送，並不符合現場實際施作所需施工詳圖及安裝配置剖面詳圖之要求，或內容標示有所錯漏之故，與其前述監造單位未能就上訴人請求釋疑之事項詳予釐清說明等節，並無關聯，是上訴人以被上訴人未督促監造單位善盡釋疑之責任，以致其未能繪製施工圖及進場施作為由，主張被上訴人違反協力義務及附隨義務云云，自無可採。⑶上訴人於106年6月17日致（新建）字第1060601701號催告函
中，復指被上訴人交付之五大管線審定圖與原發包圖差異甚大，且遲未完成變更設計程序云云（見原審卷一第183、184頁），然查，系爭契約第21條第1款第1、2、3目明定：「1.機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應配合機關要求並於通知期限內提出變更之相關文件。2.廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前目之通知而遲延其履約期限，亦不得以新增項目單價未議定為由而停工。3.機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商因此增加之必要費用（含稅什費）。」（見原審卷一第88頁），足見被上訴人依約本有通知上訴人辦理契約變更之權利，上訴人應配合被上訴人之要求，提出變更之相關文件，且不得因契約變更而遲延其履約期限或停工，被上訴人在契約變更程序完成前，亦得要求上訴人先行施作或供應；再觀諸系爭工程公開招標公告附加說明第9點所載：「本工程因建築執照尚未取得，有關機電五種管線（電氣、電信、自來水、污水、消防）依規定，須俟建造執照核准後，後續方得辦理主管機關審查事宜，惟為配合建築工程工進，水電工程配合發包，俟五種管線圖審查完成（以主管機關核准圖說為準），得標廠商須配合辦理變更設計事宜。」等語（見原審卷一第353頁），亦可知上訴人對於其得標後，應以主管機關核准之五大管線審定圖進行施工，並配合辦理後續變更設計相關事宜等情，於投標時即知之甚詳。是被上訴人既已於106年5月10日提供五大管線審定圖予上訴人簽收領取，且監造單位以106年5月24日A1217字第106052401號函回覆上訴人之釋疑請求時，亦於說明中一併載明：「三、另有關五大管線核准圖說以及發包圖說之相差差異，本所已於106年5月8日A1217字第106050802號函提送至貴局後續辦理變更設計程序，先行提供水電工程第一次變更設計預算書圖供參，另詳附件。」，此有上開函文附卷足佐（見原審卷一第159頁），上訴人自應以被上訴人提供之五大管線審定圖，作為製作相關施工圖說及進行施工之依據，並配合辦理契約變更，尚不得以契約變更程序尚未完成為由，拒絕履約。是上訴人主張被上訴人未完成契約變更程序，以致其施工及送審程序遭遇困難，業已違反定作人之協力義務及附隨義務云云，自不足取。
⑷至上訴人另指關於材料送審部分，被上訴人僅諉稱由上訴人
自行研議，並未具體說明材料規格及工法為何，致上訴人提送之管類材料送審遭多次退回，顯見被上訴人未履行其協力義務云云。惟查，上訴人所述系爭契約詳細價目表所列不銹鋼管規格與施工規範要求規格無法對應等問題，上訴人於106年5月10日提送「給水管材暨廠商資格送審型錄資料（第五版）」資料予監造單位審核後，業經監造單位於106年5月12日以符合契約規定而同意核定，並送請被上訴人備查在案，此有上訴人106年5月10日致（新建）字第1060501003號函、監造單位106年5月12日A1217電字第1060512088號函在卷可按（見原審卷二第331-337頁），足見有關前述不銹鋼管規格問題，業經監造單位同意核定而獲解決，並無被上訴人未盡協力義務而致上訴人無法履約之情事。上訴人雖又稱被上訴人並未將准予備查之結果通知上訴人云云，然查，有關工程材料與設備資料送審，係由監造單位核定，並由被上訴人備查，而所謂「備查」，乃指收執存查或核符後收執存查，此有臺北市政府工務局新建工程處公共工程施工階段契約約定權責分工表在卷可稽（見本院卷第251、265頁），是被上訴人所稱上開材料經監造單位核定並送被上訴人備查後，即屬已作成同意之決定，被上訴人無須再就備查乙事另行發文通知上訴人等語，應屬可採。上訴人仍執此主張被上訴人有未盡協力義務之情事云云，要無可採。
2.綜上所述，上訴人所提證據，均不足以證明被上訴人有未盡協力義務及附隨義務之情形，則其以106年6月17日致（新建）字第1060601701號函（見原審卷一第183、184頁）催告被上訴人，並主張依民法第507條第2項規定解除系爭契約，自非合法，應不生解除契約之效力。㈡上訴人請求酌減違約金，有無理由？
1.查，系爭契約第22條第1款第1目第8點約定：「廠商履約有
下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契 約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…（8）無正當理由而不履行契約者。」，此有系爭契約附卷可考（見原審卷一第89-90頁）。準此，上訴人依民法第507條規定解除系爭契約，既不合法，且其所稱因被上訴人不履行協力義務及附隨義務，致其無法履約之主張均不足採，已如前述，則其自106年6月17日起，即未再繼續履約（見本院卷第387頁），自屬無正當理由而不履行契約至明。從而，被上訴人於106年7月14日以北市工新工字第10636014400號函，通知上訴人依系爭契約第22條第1款第1目第8點約定，自即日起終止系爭契約（見原審卷一第187至189頁），核屬有據，應生終止之效力。
2.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項分別定有明文。次按違約金得區分為損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院108年度台上字第568號判決意旨參照）。經查，系爭契約第14條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，第22條第1款第4目亦約定：「契約經第1目約定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣留廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約、差額保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如該扣留之工程款扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者…如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，此觀卷附系爭契約書之約定至明（見原審卷一第74、75、90頁）。是上開契約條款既明定因可歸責於上訴人之事由致全部終止契約時，即賦予被上訴人不予發還全部履約保證金之契約效果，而不以被上訴人實際發生損害為必要，且在扣款金額不足被上訴人所受損害金額時，上訴人尚應另行賠償差額予被上訴人，核其性質自屬以強制債務人履行為目的之懲罰性違約金。又被上訴人業依系爭契約第22條第1款第1目第8點約定合法終止系爭契約，已如前述，是被上訴人主張其得依上開契約約定，沒入系爭履約保證金，自堪認有據。
3.又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字
第909號判決要旨參照）。上訴人雖主張被上訴人終止系爭契約時，上訴人之施工進度僅些微落後，被上訴人已受有部分利益，且系爭契約之終止，並非全然可歸責於上訴人，上訴人並已主動放棄部分材料及施工估驗計價之權利，故上開懲罰性違約金顯有過高，應予酌減至零云云，惟查：
⑴上訴人自承被上訴人終止系爭契約時，系爭工程預定進度為0
.64%，上訴人僅完成0.37%（見本院卷第338頁），亦即僅達預計進度之58%，其落後情形顯非屬輕微。且被上訴人並無上訴人所指違反定作人協力義務及附隨義務之情事，被上訴人係因上訴人無故不履行契約，而依約終止系爭契約等情，前均已詳述，是上訴人所稱系爭契約之終止，非可全然歸責於上訴人云云，亦非可取。另上訴人放棄部分材料及施工估驗計價之權利，係因其未能提供材料出廠證明正本，致現場1樓板已施作套管預留部分無法進行施工查驗，此有監造單位106年7月17日A1217字第106071701號函及所附被上訴人士林工務所通知書、點交簽收單等在卷可憑（見原審卷二第325-329頁），自無從作為酌減違約金之理由。況查，系爭履約保證金為系爭契約總價之10%，此有臺北市政府工務局新建工程處投標須知第73條第1項規定存卷可參（見原審卷一第147頁），此金額比例與前述系爭契約第14條第3款第4目不予發還履約保證金之約定，經核均與行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項規定，制訂發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第15條第2項：「履約保證金之額度，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之十為原則」、第20條第2項第4款：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」等規定相符，是被上訴人依上開約定沒收系爭履約保證金作為違約金，自難認有何顯失公平之處。
⑵復參以被上訴人陳稱「臺北市立中正高級中學室內溫水游泳
池新建工程」分為建築工程、空調工程及系爭工程，其中建築工程由遠碩公司承攬，承攬金額為1億6,780萬元，原訂工期為454日，空調工程由東詠公司承攬，承攬金額為2,200萬元，原訂工期為441日，且被上訴人與遠碩公司、東詠公司所簽契約第22條第5款均約定：「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限不得再請求外，經機關同意全部暫停執行或展延履約期限，除經機關認定有不宜給付情形外，廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）｛2.5｝%，除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10%為限。
」，而因上訴人未依工程協調會議討論時程及決議施作，導致遠碩公司施工進度落後，被上訴人已同意就遠碩公司承攬之建築工程部分展延工期87天，且東詠公司及監造單位亦均因此需展延履約期限，而得分別請求被上訴人額外給付803,888元（遠碩公司）、108,503元（東詠公司）、596,391元（監造單位）等情，有建築工程、空調工程之決標公告、被上訴人106年8月7日北市工新工字第10636353900號函、被上訴人與遠碩公司及東詠公司之工程契約節本等在卷可稽（見原審卷二第121-135頁、59-61頁、本院卷第397-425頁）；另系爭契約終止後，上訴人未施作之部分水電套管及預埋管作業，後由遠碩公司接續施作並辦理變更設計，同品項之工程款需增加347,875元，其餘未施作部分另行發包，由信品公司得標，同品項之工程款金額增加1,183,634元等情，亦有水電工程（續）決標公告、被上訴人106年7月28日北市工新工字第10635962400號函、監造單位108年12月1日A1217字第108120101號函等存卷足考（見原審卷二第137-143頁、145-153頁、本院卷第279-283頁），足見被上訴人所稱其因上訴人違約而終止契約所受之損害總計約3,035,361元（803888元＋108503＋596391＋347875＋0000000－0000〈第一次估驗計價保留金〉＝0000000），已超過充作違約金之系爭履約保證金金額，確非無據。至上訴人雖指被上訴人並未證明其實際上已遭遠碩公司、東詠公司及監造單位求償，及重新發包予信品公司之工項與系爭契約之工項是否相同，亦未說明改發包遠碩公司施作部分之數量與系爭契約數量之差異云云，然依現存證據，既無法證明遠碩公司、東詠公司及監造單位已拋棄對被上訴人之請求權利，被上訴人自仍負需為前揭賠償之風險，尚難謂此部分損害已確定不發生，且監造單位前揭函文（見本院卷第279-283頁）已載明係針對上訴人未完成之工項（C工項），計算另發包予信品公司之金額差異，兩者之工項自屬相同，又上開函文雖註明上訴人未完成之工項（B工項）發包予遠碩公司部分，數量不同等語，然縱扣除此部分之價差347,875元，被上訴人尚受有2,687,486元（0000000－000000＝0000000）之損害，仍超過系爭履約保證金之金額，自難認該違約金有何過高情事。此外，上訴人雖稱其因被上訴人終止系爭契約，亦受有訂購之材料無法使用，及遭受停權處分無法承包公共工程之損害云云，惟迄未提出並證明其具體之損害金額（見本院卷第387、388頁），自無從斟酌，併予說明。
⑶綜上所陳，上訴人於簽訂系爭契約時，既已知悉前述沒收履
約保證金充作違約金之相關約定，則其於權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素後，本諸自由意志及平等地位自主決定簽訂系爭契約，自應受該違約金約定之拘束，且上訴人復未能提出其他證據，以證明上述違約金之約定確有過高而顯失公平之情事，而經本院斟酌被上訴人終止系爭契約之原因，兩造履約狀況、上訴人違約情節，被上訴人因上訴人違約所受之損害及需另行招標所增加之人力、時間、費用、風險，及現今社會經濟狀況等，亦認該違約金之約定並未過高，是上訴人依民法第252條規定請求酌減違約金，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還酌減後之履約保證金云云，自難認可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第259條第1款、第179條等規定，請求被上訴人給付2,646,668元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 馬傲霜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 崔青菁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。