臺灣高等法院民事判決108年度上字第802號上訴人即附帶被上訴人 廖碧霞訴訟代理人 劉君豪律師被上訴人即附帶上訴人 莊黎福訴訟代理人 陳榮哲律師
高紫棠律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日臺灣桃園地方法院106年度訴字第1967號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下逕稱被上訴人）主張：伊為坐落桃園市○○區○○○段○○○段000000○000000地號（下均逕稱地號，同段之其他地號土地亦同）土地所有權人，並在其上建築門牌號碼桃園市○○區○○路000○0號建物（下稱000○0號房屋）供居住使用，該土地與公路無適宜聯絡而屬袋地，原僅能經由門前同段00000地號土地，通過000000地號土地，再通行同段000000地號土地至永美路。惟上訴人即附帶被上訴人（下逕稱上訴人）因所有建物坐落同段000000地號土地之容積不足，為免部分建物遭拆除而取得同段000000地號土地後，竟將000000地號土地以水泥墊高，並於其上設置綠化植栽及架設圍籬，致伊難以通行，車輛亦無法進出。爰依民法第787條之規定提起本訴，並聲明：㈠確認伊就000000地號土地如附圖所示之乙區域，面積29平方公尺之土地有通行權存在。
㈡先位聲明：上訴人應刨除000000地號土地如附圖所示乙區域之水泥，使其與同段000000地號平；備位聲明：上訴人應容忍伊於如附圖所標示A至B所示之範圍內架設寬度200公分之斜坡板。㈢上訴人不得於000000地號土地上如附圖所示乙區域興建地上物、設置圍籬或任何妨害伊通行之障礙物，或為其他妨害伊通行之行為。
二、上訴人則以：伊於000000、000000地號土地建築房屋，已取得使用執照，並以000000地號土地做法定空地使用，被上訴人通行該處將使其得使用面積僅餘1平方公尺，000000、000000地號土地價值嚴重減損，並需變更使用執照，繳納法定停車位取銷之代金、移除綠化植栽等重大損害。且被上訴人原通行00000、同段00000地號土地至永美路367巷，現雖因00000地號土地被設置違建物鐵柵門而無法通行，但只要拆除，其即可由00000地號土地通行至永美路367巷，此方為對周圍地損害最小之方案，被上訴人捨此不為，顯屬權利濫用等語置辯。
三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有000000地號土地如附圖所示之乙區域（面積29平方公尺）之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於如附圖所標示A至B所示之範圍內架設寬度200公分之斜坡板。㈢上訴人不得於000000地號土地上如附圖所示乙區域興建地上物、設置圍籬或任何妨害被上訴人通行之障礙物，或為其他妨害被上訴人通行之行為。
㈣被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人先位聲明部分廢棄。㈡上訴人應刨除000000地號土地如附圖所示乙區域之水泥，使其與000000地號平。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第274-276頁）㈠被上訴人為000000、000000地號土地之所有權人，此二土地為袋地。上訴人為000000、000000地號土地之所有權人。
㈡被上訴人於其所有之前開土地上有000○0號房屋，為被上訴人
及其家屬居住使用多年，該建物於60年9月9日前起造完成，嗣於66年由楊梅鎮公所核發使用執照，復於68年6月6日辦理建物所有權第一次登記，建物大門面向同段00000地號土地。
㈢原法院於106年7月10日至現場勘驗並囑請地政機關繪製複丈
成果圖，並於106年8月24日以106年度全字第88號裁定：被上訴人供擔保後，上訴人就其所有坐落000000、系爭000000地號土地如附圖所示A至B之鐵皮圍籬應予拆除，並准予被上訴人於上開範圍內架設寬度200公分之斜坡板，上訴人於系爭000000地號土地（面積29平方公尺），不得設置任何障礙物及為其他妨礙通行之行為。
㈣桃園市政府以103年9月5日府工土字第0000000000號函認定 0
00000地號土地為供公眾通行之「現有巷道」，惟經上訴人提起訴願後遭內政部將原處分撤銷。
㈤上訴人於106年4月17日就000000、000000地號土地取得建造執照，就000000地號土地申請作為停車場使用（2輛）。
㈥永美路367巷坐落於同段0000、0000、0000000等地號土地上
，64年間辦理土地重測後，地目登記為「水」，為「埤圳用地」。
㈦上訴人於101年6月4日購置000000地號土地是為了補000000地號土地上建物之容積率，將做為停車位使用。
㈧被上訴人所有之000000地號土地係於62年11月15日自同段000000地號土地分割而來，000000地號土地本即為袋地。
㈨○○路000號旁大圳上之穿越結構物為渡槽設施，臺灣石門農田水利會函覆渡槽設施非供民眾行走所設。
㈩00000地號土地為空地，上無建物，該土地所有權人讓被上訴人通行數十年，且無反對主張。
坐落000000地號土地上之建物門牌號碼為○後路000○0號，所
有權人為訴外人江葉秀枝，於102年間寄發存證信函予上訴人略稱：切勿阻礙他人通行000000地號土地，並於102年 11月22日與被上訴人向楊梅市公所陳情。
上訴人墊高000000地號土地前，有人會一併通行原審卷一第59頁下方照片所示甲、乙間空間。
上訴人於106年3月間將000000地號土地以水泥墊高32公分。
00000地號土地與00000地號土地之地勢落差約50公分。
000000地號土地經由000000地號土地通往永美路之最短距離為10.4公尺。
上訴人在000000地號土地墊高之地面鑿設兩處凹槽種植喬木。
00000地號土地上之鐵製柵欄大門係桃園市政府建築管理處列管之違建物。
五、被上訴人主張其所有之土地為袋地，經由000000地號如附圖所示乙區域連接公路，及上訴人將000000地號上水泥墊高部分拆除至與000000地號土地平或容忍架設寬度200公分之斜坡板，為最適宜及對鄰地損害最小之通行方式等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：㈠通行000000地號土地是否為對鄰地損害最小之方法？㈡被上訴人依民法第787條規定請求確認通行權存在，上訴人應拆除水泥墊高部分或容忍架設斜坡板，並不得為妨害通行之行為，是否有理由？茲審酌如下：
㈠通行000000地號土地是否為對鄰地損害最小之方法？⒈被上訴人主張其與家人居住在坐落於000000地號土地上之000
○0號房屋，原依序經00000、000000、000000地號土地通往永美路，000000地號土地乃現有巷道，上訴人則抗辯被上訴人乃依序經00000、00000地號土地通行至永美路367巷等語。
⑴查被上訴人與其家屬居住000○0號房屋多年，且該屋於60年9
月9日前已起造完成，面向00000地號土地，00000地號土地往西北方接000000地號土地後可再接000000地號土地通往永美路，00000地號土地往東南方接00000地號土地，兩土地地勢落差約50公分，00000地號土地則連接坐落0000等地號土地之永美路376巷，永美路367巷自64年間辦理土地重測後，地目登記為「水」，為「埤圳用地」等節，均為兩造不爭（見不爭執項㈢、㈥），相關地理位置觀諸附圖亦明；林務局農林航空測量所67年7月1日、71年7月18日、75年6月9日空照圖並顯示被上訴人居住之000○0號房屋距離永美路之距離較永美路367巷為短，000000地號土地附近為巷道，且現在永美路367巷所在位置為當時之桃園大圳（見原審卷一第192-194頁）。則由永美路相較於永美路367巷為主要道路，被上訴人居住之房屋距離永美路較近，00000地號土地與00000地號土地間地勢落差高達約莫50公分，行走不便，及75年以前永美路367巷所在位置之情形等情觀之，被上訴人主張其居住000○0號房屋，自始依序通行00000、000000、000000地號土地至永美路等語，應為可採。
⑵自由時報98年11月22日報紙刊載之照片顯示，00000地號土地
與00000地號土地連接處封閉，且000000地號土地係屬空地，被上訴人可直接經由000000地號土地通行至永美路（見原審卷二第201-202頁）。又上訴人於101年6月4日取得000000地號土地，桃園縣政府於103年9月5日以府工土字第0000000000號函覆上訴人，000000地號土地於上訴人取得所有權前已做通路使用，且現況有兩戶以上合法建物通行該道路等語（見原審卷一第132頁）；坐落於同段000000地號土地上之建物門牌號碼○○路000○0號之所有權人江葉秀枝，亦於102年間寄發存證信函予上訴人略稱：切勿阻礙他人通行000000地號土地，並於102年11月22日與被上訴人向楊梅市公所陳情，亦為兩造不爭（見不爭執事項）。可見被上訴人主張其通行000000地號土地至永美路等語，信屬有據。
⑶上訴人雖據桃園縣政府訴願補充答辯書記載：000000地號土
地通行人於103年度第一次現有巷道審議小組審議既成道路爭議案中，表示往永美路367巷之土地遭封閉至少有2年以上，未封閉前未有限制特定對象通行之情事等語（見原審卷二第220頁），抗辯00000地號土地所有權人約於101年在臨永美路367巷處設置違章大門，被上訴人於101年以前可通行00000地號土地至永美路367巷等語。但前述訴願補充答辯書乃記載通往永美路367巷之土地遭封閉至少2年以上，此尚無從推論封閉之時間為101年，況依前述自由時報刊載之照片可知，被上訴人於98年間未能通行00000至永美路367巷一事，而由距離、地勢、地理位置、道路寬度等情綜合判斷，被上訴人主張通行000000地號土地至永美路等語，亦合於事理之常。是上訴人此一抗辯，難認有據。
⑷從而，被上訴人主張其原通行000000地號土地至永美路等語，應可採信。
⒉被上訴人主張通行000000地號土地至永美路係對周圍地損害
最小之方法，上訴人則抗辯其以所有之000000、000000地號土地申請建築建物合法取得建築執照，000000地號土地並設置停車位二個及遵守桃園市建築基地綠化自治條例所種植之植栽，被上訴人如通行其所有之000000地號土地，其就000000地號土地將僅餘1平方公尺可資利用，且000000地號土地屬法定空地，其日後若欲重新設計規劃建物將因欠缺法定空地而減損一樓店面可設計面積，其在000000地號土地設置之法定停車空間、植栽亦將因土地供通行而變動至需申請變更使用執照，甚或遭裁罰，或需繳納法定停車空間代金【一個車位新臺幣（下同）339,524元】，並需另外承租車位，其買受000000地號土地係為補足000000地號土地容積之不足，且其買受000000地號土地之價金為170萬元含代辦費等約200萬元，為兩土地之開發共計花費115萬元，被上訴人通行000000地號土地將對其造成莫大損害，反觀00000地號土地臨永美路367巷之大門係屬違建，本應拆除，拆除後被上訴人即得通行該處至永美路367巷，被上訴人應訴請其拆除後通行該處，始屬對周圍地侵害最小之通行方法等語。查：
⑴被上訴人自000○0號房屋於60年前興建完成而居住該處起通行
000000地號土地至永美路，上訴人於101年取得000000地號土地後，被上訴人亦通行該處等節，業經本院認定如前；且被上訴人與江葉秀枝均於102年2月24日以存證信函向上訴人表示其等有通行權（見原審卷一第199-200頁、卷二第66-67頁）。000000、000000地號土地因欲作建築而申請建築線指定時，桃園市政府建築管理處並已經註明：「本案爭議地號（000000）土地原為本府認定為符合自治條例之現有巷道，後經內政部訴委會（…）予以撤銷處份，故本案通行問題係屬袋地通行問題，應依民法相關規定辦理」、「基地內有無民法第八百五十二條規定供通行自行處理」等語，有建築線指示（定）圖可稽（見原審卷二第204頁）。另參諸上訴人於89年間即已取得000000地號土地，並在該處生活，對於被上訴人依賴000000地號土地通行，難謂為不知，暨審酌兩造不爭執00000地號土地與00000地號土地地勢落差達50公分等情。可見上訴人早已知悉被上訴人通行000000地號之必要，其於取得000000地號土地後因不欲被上訴人通行而與其存在通行權爭議等事，桃園縣政府並已經告知上訴人000000地號土地存在通行爭議等情，其抗辯已取得合法建築執照，應受信賴保護，被上訴人不得通行000000地號土地云云，難認有據。
⑵本院前依兩造合意囑託桃園市不動產估價師公會鑑定被上訴
人經00000地號土地通行000000地號土地或00000地號土地時，⑴00000、000000地號土地供通行部分於鑑定時減損之價值（000000地號土地供通行範圍如原審判決主文所示）。⑵000
00、00000地號土地供通行部分於鑑定時減損之價值。桃園不動產估價師公會委派欒中文估價師承作，欒中文估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、及勘估標的最有效使用為分析，並以估價師專業意見，決定採用比較法及土地開發分析法二種估價方法進行評估，上述⑴部分，00000地號土地減損446,406元、000000地號土地減損1,387,364元，合計1,833,770元。上述⑵部分，00000地號土地減損1,612,022元、00000地號土地減損1,209,400元，合計3,000,684元，且通行00000時，將使該土地左側形成三角形畸零面積價額減損約149,262元，有昇揚不動產估價師聯合事務所出具之不動產估價報告書可參。足徵000000地號土地減損之價值為1,387,364元，00000地號土地減損之價值為1,358,662元，兩者相差不遠，而00000地號土地目前雖無通行爭議，但如同000000地號土地原亦無通行爭議一般，亦難保00000地號土地將來無通行爭議，而如有爭議，將00000地號土地供通行部分所減損之價值計入後，經00000、000000地號土地通行至公路所生土地價值減損將大於經00000、00000地號土地部分，縱加計上訴人主張其因000000地號土地被通行而可能需聲請變更使用執照、支付代金之費用，亦如是。上訴人雖另抗辯000000地號土地將因000000地號土地被通行而受有價值減損，但欒文中估價師以桃園市政府建築管理處於上訴人申請建築執照過程中，提醒上訴人通行權爭議，仍同意其增建，認通行權私權爭議不影響000000地號土地上已完成容積之增建，該土地應無價值減損等情，觀諸不動產估價報告書即明；上訴人雖有質疑，但本院審酌估價師已就000000地號土地之價值減損為鑑定，鑑定000000地號價值是否減損時考量兩基地合併申請建築執照，所影響者為容積率，估價師考量000000地號土地容積率未受影響等情，並無不當，是尚難認000000地號土地將因000000地號土地被通行而受有價值減損。則以000000、00000地號土地減損之價值相差不遠，00000地號土地目前雖無通行爭議，但如生爭議，經00000、000000地號土地通行至公路所生土地價值減損將大於經00000、00000地號土地部分觀之，上訴人抗辯通行00000地號土地乃屬對000000地號土地周圍地損害最小之方法等語，尚難認為可採。
⑶上訴人於101年6月4日購置000000地號土地是為了補000000地
號土地上建物之容積率，將做為停車位使用一情，為兩造不爭（見不爭執事項㈦）。且上訴人已取得容積，應可認其主要目的已達。再者，原法院前以106年度全字第88號裁定，被上訴人供擔保後，上訴人於000000地號土地（面積29平方公尺，即附圖所示乙區域），不得設置任何障礙物及為其他妨礙通行之行為（不爭執事項㈢）。惟上訴人仍違反定暫時狀態處分，而依原建築計畫在00000地號土地上水泥墊高處鑿設兩處凹槽種植喬木，有照片為證（見原審卷二第243-244頁）。則本院綜合審酌上訴人知悉被上訴人長期仰賴000000地號土地通行，且有由此通行以為000000地號土地通常使用之必要，及其不願被上訴人通行而與其發生通行權爭議，暨其取得000000地號土地主要目的在補足000000地號土地上建物之容積，此一目的已達，並審酌上訴人在規劃000000地號土地之利用時，本可事先評估部分範圍經法院判決為被通行地之風險，就法定空地之利用妥為符合法規之規劃，如事先避免停車位位置、植栽在通行時受影響，在被上訴人已獲定暫時狀態處分時不以植栽阻礙被上訴人通行，及被上訴人經00000地號土地通行00000地號土地非必屬對周圍地損害最小之方法，0000、00000地號土地相鄰處高低落差達50公分，不利於通常使用等情，認被上訴人主張通行000000地號土地如附圖所示乙區域，屬對周圍地損害最小之方法，應屬有據。
㈡被上訴人依民法第787條規定請求確認通行權存在，上訴人應
拆除水泥墊高部分或容忍架設斜坡板，並不得為妨害通行之行為，是否有理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途等實際情形定之。至於法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力，蓋有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權，是法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。又決定通行範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103年度台上字第93號判決參照）。
⒉經查，被上訴人主張其為000000地號土地所有人，該土地為
袋地，無與公路有適宜聯絡而得為通常之使用乙節，有土地登記謄本、門牌證明書、地籍圖謄本、現場照片在卷可稽（見原審卷一第47-48、53、55-57、59-63、95-99、102 頁），並為上訴人所不爭執（見不爭執事項㈧），堪認000000地號確屬袋地，且被上訴人通行上訴人所有之000000地號土地至永美路乃對周圍地影響最小之方法，已如前述，而附圖所示乙區域寬度200公分，足供進出使用，如有消防或救護需求，因000000地號土地與000000地號土地平，只要其上無其他車輛停放，應可供較大型消防車或提供小型消防車、救護車適當空間，而可能較有利於救災、救護。是被上訴人依民法第787條規定，請求確認其對上訴人所有000000地號土地上如附圖所示乙區域（面積29平方公尺）之土地有通行權存在，應有理由。
⒊被上訴人另先位主張上訴人尚須將附圖所示乙區域之水泥刨
除至與000000地號平之程度，備位主張上訴人應容忍其在附圖所示A至B之範圍架設寬度200公分斜坡板。本院審酌被上訴人通行000000地號土地如原審判決主文所示時，已造成該土地價值減損1,387,364元，而原審乃係判決上訴人應容忍被上訴人架設斜坡板，則如命其拆除水泥墊高部分，將可能使000000地號土地價值減損擴大，並使000000地號土地客觀上難與000000地號土地一同使用，而有害於上訴人對其所有土地之利用；甚且水泥墊高部分刨除後，遇有救災需求時，將因通路狹小及通路兩側均有水泥墊高部分或牆壁而需考驗行車技術，難免對分秒必爭之救災有所影響；及如准被上訴人在附圖所示A至B之範圍內架設斜坡板，其進出雖稍有不便，但可能較有利於救災、救護等情，認被上訴人先位請求上訴人刨除附圖所示乙區域之水泥尚非通行000000地號時損害最小之方法，此一請求為無理由，並認被上訴人備位請求上訴人容忍其在附圖所示A-B之範圍架設寬度200公分之斜坡板，乃通行000000地號時損害最小之方法，此一請求為有理由。
⒋按通行權紛爭事件，經法院判決後，周圍地所有人就法院判
決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質（最高法院110年度台上字第2771號判決參照）。查原法院前以106年度全字第88號裁定，被上訴人供擔保後，上訴人於000000地號土地（面積29平方公尺，即附圖所示乙區域），不得設置任何障礙物及為其他妨礙通行之行為（不爭執事項㈢），惟上訴人違反，而在水泥墊高處鑿設兩處凹槽種植喬木，已如前述，此對行人進出通行，確造成有踩空跌倒或遭樹枝刮傷之危險，而使車輛無法順利通過之可能。據上，被上訴人主張上訴人有妨害通行之行為，其得一併請求上訴人不得在附圖所示乙區域興建地上物、設置圍籬或任何妨害被上訴人通行之障礙物，或為其他妨害被上訴人通行之行為，亦有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條規定，請求㈠確認被上訴人對上訴人所有000000地號土地上如附圖所示乙區域（面積29平方公尺）之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人在附圖所示A至B之範圍架設寬度200公分之斜坡板。㈢上訴人不得在附圖所示乙區域興建地上物、設置圍籬或任何妨害被上訴人通行之障礙物，或為其他妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及就上開不應准許部分，駁回被上訴人請求（即被上訴人請求上訴人刨除附圖所示乙區域水泥部分），均無不合。上訴人、被上訴人就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 郭晋良