臺灣高等法院民事判決108年度上字第803號上 訴 人 范兆良訴訟代理人 黃英傑律師
林道啟律師被 上訴人 曾盛旗訴訟代理人 郭鎮周律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國108年3月29日臺灣桃園地方法院107年度訴字第3000號第一審判決提起上訴，本院於109年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：祭祀公業德山嘗為伊祖先范壬興1人設立，享祀人范天運（下稱系爭公業），現有不動產祀產如附表所示編號1-13筆土地（下稱系爭土地），伊為范壬興之子孫為系爭公業之派下，於民國105年7月間向新竹縣關西鎮公所(下稱關西鎮公所)申請系爭公業派下全員證明，遭被上訴人否認有范壬興單獨提供財產設立之系爭公業存在，致伊之申請案遭關西鎮公所駁回，伊對系爭公業是否有派下權之私法上地位陷於不安狀態，有提起確認訴訟之法律上利益，爰依民事訴訟法第247條第1項規定提起本件訴訟。並於原審聲明：確認上訴人對系爭公業之派下權存在【原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴】並於本院上訴聲明：1、原判決廢棄。2.確認上訴人對系爭公業之派下權存在。
二、被上訴人則以：系爭土地登記之所有權人為「祭祀公業德山嘗」，然非上訴人所主張由范壬興單獨提供財產設立之系爭公業，乃係包含上訴人祖先范壬興及伊祖先等30個家族共同集資，出資人為先祖或祭拜先祖之人設立類似神明會、但以「祭祀公業德山嘗」名義運作之組織(下稱系爭組織)所有，並由系爭組織就系爭土地為管理、使用收益及繳納稅款，上訴人亦屬系爭組織成員。上訴人前申請系爭公業派下全員證明，遭關西鎮公所依職權判斷後予以駁回，與伊無涉，上訴人對伊提起本件確認訴訟，無法律上利益。伊並否認有上訴人主張之系爭公業存在，其自無從請求確認對系爭公業有派下權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例參照）。查上訴人主張系爭公業為其祖先范壬興一人設立，范壬興子孫均為系爭公業派下(見本院卷二第372頁、卷一第167-169頁)，其於105年7月向關西鎮公所申請系爭公業派下全員證明，有關西鎮公所105年11月24日函可參(見原審卷第116-117頁)，被上訴人則否認有范壬興單獨設立之系爭公業存在，抗辯系爭土地實為包括范壬興在內之30個家族組成之系爭組織所有(見本院卷二第372頁、卷一第301頁)，被上訴人並以其經系爭組織會員決議選任為申報代表人，於105年8月向關西鎮所公所申請協助立案。經關西鎮公所以上訴人所主張范壬興一人購買土地設立系爭公業1節，與被上訴人申請所附資料不符為由，否准申請或告知應依其他程序辦理等情，有關西鎮公所105年8月29日函、同年11月24日函、同年8月24日申請書及101年9月9日德山嘗會員會議紀錄可查(見原審卷第154-157、161、116-117頁)，則上訴人得否以其為系爭公業派下身分就系爭土地行使權利，及就系爭土地之潛在的應有部分(最高法院84年度台上字第238號民事判決、同院87年度台上字第688號民事判決參照)比例之法律上地位，因被上訴人否認系爭公業存在有受侵害之危險，並得以確認判決除去，自有訴請確認除去危險之法律上利益，被上訴人辯稱關西鎮公所否准上訴人系爭公業申請與伊無涉，上訴人提起本件訴訟無法律上利益，自無可採。
四、上訴人主張系爭土地登記為「祭祀公業德山嘗」所有、「管理人為范福桂」，上訴人為范壬興之子孫，上訴人之父親業已過世等情，為兩造所不爭（見本院卷二第401-402、404、405-406、409頁），並有土地登記第二類謄本、土地台帳、土地登記簿及繼承系統表、戶籍資料謄本可參（見原審卷第8-87頁、本院卷一第167-187頁），堪信為真實。
五、上訴人請求確認其對系爭公業有派下權，被上訴人則否認有系爭公業存在。經查：
（一）按祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立，自須有享祀人、設立人(或派下)及獨立財產存在。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院82年度台上字第1723號民事判決參照)。又依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張系爭祭祀公業係伊祖先單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就該土地係黃四正提供設立之事實負舉證之責(最高法院70年台上字第3553號民事判決參照)。
（二）查：
1、上訴人主張系爭公業由范壬興獨資提供系爭土地，於日據明治時代即已設立，范壬興死亡後由三男范福桂於明治45年（民國元年）7月9日接任管理人，迄其大正10年10月死亡後未再改選等情，雖提出「祭祀公業德山嘗設立序」彩色影本，其上記載「…先父天運公定居於老社寮庄…吾撥出咸菜硼土地兩坵共九分五厘四毛正設立祭祀公業，命名為德山嘗昭示後人，毋忘祖德如山之意…立字人范壬興…明治參拾年歲次丁酉正月拾伍日」（見本院卷一第203頁、原審卷第96頁）為證，惟當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如以該文書內容為證明方法者，如他造否認該提出之私文書繕本或影本，尤應提出原本，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號民事判決、同院77年度台上字第1606號民事判決參照），被上訴人已否認上開設立序形式真正，上訴人就此不能提出原本（見本院卷二第241、293頁）以證明其為真正，已難認該設立序確為范壬興於明治30年間所立。
2、系爭土地登記之管理人范福桂，固為范壬興之子，並於大正10年（民國10年）年10月間死亡（見本院卷一第171頁、卷二第223-225頁之戶籍謄本），然以臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則（最高法院87年度台上字第2343號民事判決參照），亦僅能推認范福桂為「祭祀公業德山嘗」之派下；再依上訴人提出之供奉神龕照片(見本院卷二第155-165頁)，僅能認有該「祭祀公業德山嘗」之祭拜情形；上訴人自行製作之祭祀公業德山嘗沿革(見本院卷二第167-168頁)，僅為其個人意見，均不能推認系爭公業係范壬興單獨提供系爭土地設立。上訴人再主張系爭土地登記為「祭祀公業德山嘗」所有，且「德山嘗」為「宗族嘗會」之名稱（見原審卷第315頁），與系爭組織之性質為神明會不同，故系爭公業確由范壬興單獨設定云云，惟上訴人主張范壬興單獨設立系爭公業1節，既為被上訴人所否認，自應就此事實負舉證責任，不能以被上訴人不能證明其抗辯之事實為真，或所舉證據尚有疵累，即准許上訴人之請求。
3、況查，被上訴人所屬之系爭組織，於80年起即使用「祭祀公業德山嘗」名稱召開會議及向主管機關申請發給徵收補償費、申報成立祭祀公業，此觀：⑴系爭組織成員曾紹興（即曾召興，見本院卷二第402、406、409頁）於80年4月5日由曾紹興擔任主席召開德山嘗祭祀公會代表人會議，討論成立「德山嘗祭祀公業」、道路補償費處理、祭拜及原始資料等問題，會中並列有記載收入(早穀、冬穀)及支出之清明祭祀預算表(見本院卷一第217-221頁之會議紀錄、會員名單、祭祀預算表)；⑵曾紹興再於同年10月25日就新竹縣政府徵收祭祀公業德山嘗所有土地補償費案，向新竹縣政府陳情，並經該府80年11月2日八十府地權字第94007號函回復，依內政部訂頒「祭祀公業土地清理要點」辦理(見本院卷一第223-226頁之新竹縣政府80年11月2日函、申請書)；⑶曾紹興又於81年3月24日以「祭祀公業德山嘗」臨時管理人名義向新竹縣政府陳情，因祭祀公業德山嘗原管理人死亡，其所有土地被徵收，擬推派下員數人以公同共有人名義聲請補償費(見本院卷一第227-230頁之新竹縣政府81年3月28日函、81年3月陳情書)；⑷訴外人即系爭組織成員鄭俊胤於101年6月間召開「祭祀公業德山嘗」臨時會員會議，會中決議申報成立祭祀公業法人(見本院卷一第253頁之會議紀錄)，再於同年9月9日召開「祭祀公業德山嘗」會員會議，決議因以祭祀公業名義申報困難無法進行，改以神明會名義申報(見本院卷一第256頁之會議紀錄)等情即明，可見系爭組織於80年間即為成立祭祀公業法人之決議，並以「祭祀公業德山嘗」名稱為各該決議及對外提出申請、陳情，反觀上訴人自陳系爭公業於105年間始開始申請派下全員證明(見本院卷二第373頁)等語，倘系爭公業確由范壬興於民國前即單獨提供系爭土地設立，為何於系爭土地登記之管理人范福桂於10年10月死亡後，即任由他人申請領取徵收補償費及以其名稱申請設立祭祀公業，實與常情有違。
4、再查：
(1)登記為祭祀公業德山嘗所有附表編號3至13地號土地，自28年1月起以曾阿鑑名義先後出租訴外人彭范立春、彭玉超、彭玉坪、彭范燎、彭喜祥、彭喜垣等人，曾阿鑑為系爭組織之先祖曾清海之子，嗣關西鎮公所於84年4月間，通知出租人、承租人均未異議後，由新竹縣政府依台灣省耕地租約登記辦法第4條第3項規定，逕行變更以「祭祀公業德山嘗」名義出租，有關西鎮公所109年3月27日函檢送之375減租申請登記冊、訂約日期38年6月之375租約申請登記名冊、收件日期38年6月20日耕地租約登記申請書、74年4月10日、82年9月2日及92年4月30日私有耕地租約附表、95年10月18日私有耕地租約，及新竹縣政府109年6月5日函後附84年4月21日簡復表、關西鎮公所84年4月12日函、租約明細、系爭組織101年9月9日開會簽到簿、戶籍謄本可參 (見本院卷二第107-121、263-271、243頁、原審卷第157頁)可參，上訴人復自陳系爭土地現仍以祭祀公業德山嘗名義出租佃農使用(見本院卷二第373頁)，可見自28年起，附表編號3至13地號土地已由非系爭公業成員、而係系爭組織成員之曾阿鑑出租占有使用收益，嗣84年間，關西鎮公所通知曾阿鑑及承租人無異議後，逕行改以「祭祀公業德山嘗」名稱擔任出租人，尚不能僅以35年6月12日關西段98-1地號土地關係人繳驗憑證申請書(見本院卷二第179頁)，所載之「現在租賃價」及「現在承租人」欄為空白，推認關西段98-1地號土地未出租；又「祭祀公業德山嘗」100年至108年地價稅繳款書，其納稅義務人列「祭祀公業德山嘗曾紹興」，新竹縣政府稅務局並向曾紹興送達，經其本人或同居人(孫、叔、弟)簽收，有新竹縣政府稅務局109年3月26日函及後附稅單、郵件送達回執可參(見本院卷二第81-122頁)，嗣祭祀公業德山嘗未繳納地價稅（100至108年），法務部行政執行署新竹分署(下稱行政執行署)亦依移送機關移送書所載義務人「祭祀公業德山嘗曾紹興」，寄發傳繳通知書，俾利義務人瞭解積欠稅款並應繳納，有行政執行署109年4月7日函及後附附件可查（見本院卷二第169-171頁）。
(2)證人戴玉春在本院證稱：伊自幼與父母、祖父一起至關西
老社寮公墓祭拜伊祖先戴阿三，因當時原住民出草，伊等祖先就將遇害先人骨骸合葬，每年清明就到萬善祠祭拜，祭拜時曾紹興會拿紅色名單唱名，祭拜後依曾紹興拿泛黃簿子唱名拿祭品、豬肉及用餐，曾紹興每年會拿稅單給伊等看，說明該年開支收入，祭祀費用及土地稅，係以出資買地出租佃農耕作之租金支應，多餘尚會分數百元當車馬費。伊等祭拜團體名稱為德山嘗，依伊等祖先口耳相傳，伊推測德山嘗應該設立150幾年(見本院卷二第14-18頁、卷一第189-193頁)；證人謝雲來在本院證稱：伊於41年間念初中2年級時，春假時跟隨伊祖父祭拜伊祖父之祖父謝毓發之下一代姑婆，因為被砍頭不能在家裡拜，當時佃農租金是伊祖父收取，伊認識佃農范立春，迄80年間有與伊父親參加拜拜，伊見過卷附之簿序，祭祀後會依該簿序分30份豬肉，伊參與祭拜團體名稱為德山嘗，在同治9年設立，謝毓發有參與設立，伊隨祖父祭拜時是在墓地，底下有田比較潮濕，後來才移到公墓，伊為系爭組織會員名冊記載之「謝雲乾」，因伊後來有改名(見本院卷二第19-22頁、卷一第219、189-193頁)。
(3)證人陳中和復在本院證稱：伊之祖先為伊之姑婆即祭祀紅布條上記載之陳巧五，在未婚前即遭出草割頭，不能祭祀在祖先牌位，只能在萬善祠，伊在清明節時會至關西老社寮公墓祭祀，伊曾祖父有參加祭祀，分一些豬肉、包子回來，後來先後由伊叔公、伊父親及伊參加祭祀，主持人說有30位祖先在那裏，祖先並非同一家人，係因被山地人出草沒有頭，伊聽父親說，因為要祭祀有成立一個會，每年祭祀會提到收入，如83年時有講到收入、82年提到找補，伊父親說以前人有花錢買地放佃農收租，伊之前只知每年清明祭祀拜拜，後來看到會員名冊知悉團體名稱為德山嘗，伊父親陳深波有列入系爭組織會員名冊(81年)中，伊亦有參加101年間之德山嘗會議，見過曾紹興拿的簿序，是用毛筆書寫(見本院卷二第8-13頁、卷一第231-234、255頁)等語；被上訴人在本人訊問程序中陳稱：系爭土地是在鎮公所後面並非在老社寮，老社寮是祭拜地點，土地是買在北平路那邊的土地，系爭組織在每年清明9至11時，在關西東光里41號都有祭祀分豬肉，不同姓氏祭拜分豬肉都有唱名(見本院卷二第24-26頁)等語。
(4)核上開證言，與系爭組織會員名冊中確有戴玉春之祖先戴阿三、謝雲來即謝雲乾祖先謝毓發、陳中和之父親陳深波(見本院卷一第233、234、257頁)，及卷附祭拜照片有紅布上記載陳巧五等30位人名 (見本院卷一第313-315、287-291頁)，及系爭組織成員自28年起即有將祭祀公業德山嘗土地出租收取租金，並於84年間更正以祭祀公業德山嘗名義出租等情相符，堪信其等證言為真實。由此可知，系爭組織成員因其祖先遭原住民出草割頭，依客家習俗，不能奉祀在祖先牌位，於41年之前，即每年清明節至萬善祠(老社寮公墓)祭拜，並以系爭土地租金支付祭祀費用及土地稅金，則倘系爭土地確為范壬興獨資提供作為系爭公業財產，系爭土地僅為系爭公業之祀產，為何系爭公業任由他人自28年起出租系爭土地使用收益，並將取得之租金供作祭祀他人祖先費用，再由他人繳納土地稅款，卻未見上訴人等系爭公業派下提出異議。
5、末查，系爭組織所列之30名先祖包括范壬興，而上訴人主張之系爭公業派下范玉良，於101年6月、9月間均有出席名稱為「祭祀公業德山嘗」之系爭組織會員會議，於該次會議中決議申報成立祭祀公業法人，有祭祀公業德山嘗臨時會員會議記錄、會員會議記錄、開會簽到簿、系爭公業繼承系統表可參（見本院卷一第169、253-260頁），上訴人對此亦不爭執(見本院卷二第373頁)，倘祭祀公業德山
嘗僅由范壬興單獨設立，其派下子孫范玉良為何參加范壬興權利占總財產比例僅1/30之系爭組織，並為成立「祭祀公業德山嘗」之決議，實與事理不符。綜上，上訴人不能證明范壬興有獨資提供系爭土地設立之系爭公業存在，則其請求確認其對范壬興單獨設立之系爭公業即「祭祀公業德山嘗」派下權存在，即無可採。
六、綜上所述，上訴人請求確認其對系爭公業即祭祀公業德山嘗之派下權存在，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。