臺灣高等法院民事判決 108年度上字第957號上 訴 人 周郁彤訴訟代理人 陳韻如律師被 上訴人 朱明仁訴訟代理人 江皇樺律師上列當事人間請求返還支票事件，上訴人對於民國108 年5 月28日臺灣新北地方法院108 年度訴字第855 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為被上訴人之配偶，被上訴人持有如附表所示之支票（下稱系爭支票），暫存入上訴人設於土地銀行汐止分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）內，與上訴人就系爭支票成立寄託關係，上訴人卻於民國108 年
1 月18日攜子離家，並帶走系爭帳戶存摺印章，爰依民法第
597 條、第767 條第1 項前段請求上訴人返還系爭支票。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條定有明文。再按，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385 條第1 項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386 條第1 款著有明文。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451 條第1 項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第136條第1 項前段定有明文。復按民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為該登記之地址係其住所（最高法院103 年度台抗字第754 號民事裁定意旨參照）。
三、查：㈠上訴人戶籍設在新北市○○區○○路○○號0 樓之1 （下稱○
○路址），原審108 年5 月21日上午9 時30分言詞辯論期日通知書寄存送達在○○路址；另因被上訴人陳報上訴人實際不居住該處，行方不明，聲請對上訴人公示送達，原審依民事訴訟法第149 條第1 項第1 款規定之「應為送達之處所不明」，就108 年5 月21日上午9 時30分言詞辯論期日通知書，對上訴人為公示送達等情，有送達證書、陳報暨聲請公示送達狀、戶籍謄本、公示送達公告等為證（見原審卷第37-4
9 頁）。㈡上訴人固設籍在○○路址，然上訴人於108 年1 月16日晚間
即因被上訴人涉嫌傷害兩造未成年子之事件（下稱系爭傷害案件），向新北市政府警察局樹林分局樹林派出所報案，並向原法院聲請民事暫時保護令，因而攜子離開○○路址，搬遷至上訴人姐姐位於新北市○○區○○路○○○ 號住處，嗣於
108 年2 月22日原法院核發108 年度司暫家護字第101 號民事保護令，被上訴人不服提起抗告，由原法院以108 年度暫家護抗字第48號民事裁定駁回抗告確定；系爭傷害案件則由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）108 年度偵字第5068號傷害等案件偵查中等情，有民事暫時保護令、民事裁定、驗傷診斷書、受理刑事案件報案三聯單、調查筆錄及刑事傳票為憑（見本院卷第17-22、83-85、103-113 頁），是上訴人於原審起訴前確已搬離戶籍址，實際居住在「新北市○○區○○路○○○ 號」（下稱○○路址），此與系爭刑案108 年
1 月17日調查筆錄、新北市政府警察局汐止分局108 年1 月24日及3 月18日書函、士林地檢108 年4 月15日、4 月22日、6 月13日刑事傳票上記載上訴人地址為○○路址相符（見本院卷第103-113 頁），是上訴人客觀上已無居住○○路址之事實，而係居住在○○路址，揆諸前揭說明，○○路址非上訴人之住所，原審法院文書仍對該址送達顯非適法。
㈢被上訴人既為系爭刑案之「被告」，又遭士林地檢多次傳喚
到案，顯見被上訴人雖不知悉上訴人之實際居住地，仍可向原法院陳報以系爭刑案查詢上訴人之住所，而無被上訴人於原審所稱上訴人有「應為送達之處所不明」之事實。原審審理時上訴人住所為○○路址，且無應為送達之處所不明之情形，已認定如前，則原審108 年5 月21日言詞辯論期日之通知逕為公示送達，顯與公示送達之要件不符，不生合法送達之效力，故原審於108 年5 月21日最後言詞辯論期日時，以上訴人經合法通知未到庭，准許被上訴人之聲請諭知准予一造辯論而為上訴人敗訴之判決（見原審卷第53頁），參照前述說明，原判決此部分之訴訟程序即有民事訴訟法第451 條第1 項所稱之重大瑕疵。
㈣經本院詢問兩造是否同意由本院自行審理，被上訴人雖表示
無意見（見本院卷第149 頁），惟上訴人已表示不同意由本院自為判決（見本院卷第149 頁）。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 馬傲霜法 官 林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。