臺灣高等法院民事判決108年度上字第981號上 訴 人 徐錦光訴訟代理人 徐孟祥
洪大明律師複 代理人 鄭玉金律師上 訴 人 丁桃訴訟代理人 林唐緯律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國108年5月31日臺灣新竹地方法院108年度重訴字第33號第一審判決各自提起上訴，本院於109年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、徐錦光主張：兩造於民國92年12月5日簽訂約定書（下稱系爭約定書），約定伊含伊親屬及新竹市○區○○路000巷000號（下稱系爭房屋）之現住人全體，自該屋（含附屬之全部地上物）搬離及遷出戶籍，將之交由丁桃拆除或處分，丁桃則以新臺幣（下同）400萬元及懷恩堂股份有限公司（下稱懷恩堂公司）靈骨塔位（下稱系爭塔位）60位補償伊。伊已依約搬遷完畢，惟丁桃迄今僅給付400萬元，60位塔位迄未給付，經伊於107年11月8日催告未獲置理，則丁桃依系爭約定書第4條罰責約定，另應給付伊系爭約定書約定400萬元違約金。又如丁桃無法交付60位塔位，則應賠償伊所受損害450萬元，加計違約罰款400萬元，合計850萬元（即以該塔位每位行情約7萬5,000元計算）等情。爰依系爭約定書第1條及第4條約定，先位求為命丁桃給付系爭塔位60位及400萬元之判決。備位求為命丁桃給付850萬元之判決（原審就先位之訴判命丁桃給付徐錦光系爭塔位60位及120萬元，及就此部分為供擔保准、免假執行之宣告，並駁回徐錦光其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利於徐錦光部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丁桃應再給付徐錦光280萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另答辯聲明：丁桃之上訴駁回。
二、丁桃則以：徐錦光依系爭約定書第1條約定，除應搬離系爭房屋、將戶籍遷出外，並應任由伊拆除或處分系爭房屋及附屬地上物，詎徐錦光未經伊同意，自行將系爭房屋門牌（下稱系爭門牌）拆走使用，並挖取系爭房屋附近土地上樟樹、欒樹數棵，自屬違約。徐錦光之子徐孟斌要求伊給付系爭塔位60位時，伊已表示徐錦光違約，徐錦光返還系爭房屋門牌、樟樹及欒樹後，伊始同時給付。徐錦光既無法返還，伊即無義務依約給付系爭塔位60位及違約金。況徐錦光並未因伊未給付塔位而受有損害，不得向伊請求違約金，縱認其受有損害，其請求之違約金亦過高，應予酌減等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於丁桃部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐錦光在第一審之訴駁回。另答辯聲明：㈠徐錦光之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，兩造前為系爭房屋搬遷事宜，徐錦光（並代表其親屬及系爭房屋之現住人全體）於92年12月5日與丁桃簽訂系爭約定書，約定：徐錦光搬離系爭房屋（含附屬之全部地上物）及遷出戶籍，同意由丁桃拆除或為任何處分。丁桃則以400萬元及系爭塔位60位補償徐錦光。嗣徐錦光已於93年間搬離系爭房屋，丁桃則雇工拆除系爭房屋完畢，並於92年12月8日、93年3月10日，分別給付徐錦光100萬元、300萬元，共計400萬元，系爭塔位60位迄未給付等情，為兩造所不爭執（見本院卷第69頁），並有系爭約定書附卷可稽（見原審卷第5、6頁），洵堪認定。
四、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院103年度台上字第1155號民事判決參照）。
㈠丁桃辯稱：徐錦光違反系爭約定書第1條約定，自行將系爭門
牌拆走使用，並挖取系爭房屋附近土地上樟樹、欒樹數棵，於徐錦光返還系爭門牌、前揭樟樹、欒樹前，伊無給付系爭塔位60位及賠償金義務云云。而查，系爭約定書係兩造就系爭房屋搬遷乙事所議定，並於第1條明定：「徐錦光並代表其親屬及系爭房屋之現住人全體，出面簽約及承諾，徐錦光願搬離系爭房屋（含附屬之全部地上物）及遷出戶籍，並同意由丁桃拆除或為任何處分。丁桃則以400萬元及懷恩堂公司靈骨塔位60位補償徐錦光。」，並未就系爭門牌及系爭房屋以外之土地或土地上植物之管理、處分為約定，是丁桃辯稱：系爭約定書已約定徐錦光不得將系爭門牌拆走使用及挖取系爭房屋附近土地上樟樹、欒樹數棵云云，自難遽信為真。而此徵諸證人何智昌證稱：簽約當時就系爭門牌及地上樹木要如何處理，沒有講到這麼細，丁桃講所有東西一草一木不得搬離，徐錦光沒講話，系爭房屋是丁桃叫人拆的，伊沒有看到樹木被何人帶走，沒有看到徐錦光或徐錦光之子徐孟斌有請誰去挖現場的樟樹、欒樹；現場很多樹，伊沒有辦法確認丁桃所稱遭挖取之樹木是否還在，也無法證明樹木為徐錦光取走等語（見本院卷第229頁、第230頁、原審卷第51頁、第54至55頁），證人巫倉琳亦證稱：山上到處都有樟樹，但根本沒有欒樹，伊沒有印象當時有談到系爭門牌及地上物要如何處理等語（見原審卷第73頁、本院卷第231頁）益明。此外，丁桃就兩造有不得拆除系爭門牌使用、挖取樟樹、欒樹之約定及徐錦光確有拆除前揭門牌、挖取樟樹、欒樹之行為等項，未能舉證以實其說，所辯各節，即難憑採。又系爭門牌及附近土地上樹木之管理、處分事宜，未經兩造於系爭約定書約定，顯非系爭約定書之內容。則丁桃辯稱：徐錦光拆用系爭門牌及挖取樟樹及欒樹，應予返還云云，縱屬實情（此為徐錦光所否認），亦非徐錦光基於系爭約定書所生之債務，則丁桃辯稱：伊僅須於徐錦光返還系爭門牌、樟樹及欒樹同時給付系爭塔位60位，徐錦光未返還，伊即無依系爭約定書之約定給付系爭塔位60位及違約金之義務云云，並不可採。
㈡徐錦光已依約履行系爭約定書之義務，丁桃經徐錦光催告，
迄未依約給付系爭塔位60位，已如前述。丁桃現仍持有懷恩堂公司靈骨塔位逾60位一節，有懷恩堂公司108年5月9日函附卷可稽，且為兩造所不爭執（見原審卷第68至69頁、本院卷第69頁）。則徐錦光依系爭約定書第1條、第2條、第4條請求丁桃給付系爭塔位60位及給付約定罰金，洵屬有據。
五、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。查系爭約定書第4條約定：「甲方違約不拆、不搬遷，乙方金額不兌現或雙方違背本約任何一條時均須賠償另一方本約約定金額一倍之罰責。」屬損害賠償預定性質之違約金，為兩造所不爭執（見本院卷第284頁、第304頁）。查丁桃應給付徐錦光系爭塔位60位而未給付，違反系爭約定書第1條之約定，徐錦光依第4條約定請求丁桃給付約定金額1倍之罰金，本院審酌丁桃就系爭約定書已履行其中給付徐錦光400萬元部分，丁桃違約迄未給付系爭塔位60位，丁桃如依約給付，徐錦光可得享有前揭塔位之利益，並參酌證人何智昌證稱：當時徐錦光搬離系爭房屋搭蓋鐵皮屋要120萬元，故丁桃以60個塔位來給付等語（見本院卷第228頁）、懷恩堂公司函覆稱：塔位於系爭約定書立約當時價值為每位2 萬元（見原審卷第50頁、第68頁、第69頁）等一切狀況，認兩造於系爭約定書第4條所定違約應給付系爭約定書約定金額（即400萬元）1倍之違約金，確屬過高，應以簽約時系爭60位塔位之價值120萬元為當，則徐錦光於此範圍請求丁桃給付違約罰金，洵屬有據，逾此部分為無理由。
六、綜上所述，徐錦光依系爭約定書第1條、第4條約定，請求丁桃給付系爭塔位60位及違約罰金120 萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分所為丁桃敗訴之判決，並依兩造之聲請分別為准免假執行之宣告；就上開不應准許部分所為徐錦光敗訴之判決，均無不合，兩造上訴各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 周玫芳
法 官 李昆曄法 官 王育珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。