臺灣高等法院民事判決
108年度上字第912號上 訴 人 黃其興
黃淑慈黃玉欣兼 上三人訴訟代理人 黃祥欽被 上訴人 詹振德訴訟代理人 林彥廷律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日臺灣新竹地方法院第一審判決（107年度訴字第834號）提起上訴，本院於民國108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人黃其興、黃淑慈超過將新竹縣新埔鎮ＯＯＯ段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○地號土地上如原判決附圖及附件所示建物（門牌號碼新竹縣○○鎮○○○○○○號）返還予被上訴人部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人連帶給付超過新臺幣貳拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢命上訴人連帶給付超過自民國一百零七年八月五日起按月新臺幣壹萬壹仟參佰柒拾肆元部分，及該部分假執行之宣告；暨㈣訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
第一項㈡、㈢廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。原判決主文第三項關於「土地建物」之記載，應更正為「建物」。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新竹縣○○鎮○○○段000○0000○0000○000000地號土地（權利範圍均為全部，下各簡稱602、1387、1388、1389-6地號土地，並合稱ＯＯＯ段土地）及其上如原判決附圖及附件所示門牌號碼新竹縣ＯＯ鎮ＯＯＯOO號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）均為伊所有。上訴人黃其興、黃淑慈於民國106年4月1日邀同上訴人黃玉欣、黃祥欽為連帶保證人，與伊簽立房屋使用借貸契約書（下稱系爭契約），約定伊出借系爭建物及所占基地予黃其興、黃淑慈無償使用，伊得依系爭契約第3條約定隨時不附理由請求黃其興、黃淑慈返還系爭建物及所占基地，復得依系爭契約第8條約定，隨時聲明終止契約並收回該建物及所占基地，黃其興、黃淑慈須於通知後30日內無條件將建物回復原狀後交還伊；否則上訴人尚應依系爭契約第11條、第12條約定，連帶給付伊違約金。詎黃其興、黃淑慈已於107年7月5日收受伊聲明終止系爭契約之存證信函，迄未返還系爭建物予伊等情。伊爰依系爭契約第3條、第8條約定，請求黃其興、黃淑慈遷出並交還系爭建物予伊，並依系爭契約第11條、第12條約定，請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）30萬元，加計自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定遲延利息，並應自系爭契約成立日即106年4月1日起至返還系爭建物之日止，按月連帶給付伊5萬元（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回而未聲明不服，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物係黃其興所興建起造，嗣雖與ＯＯＯ段土地併付拍賣，惟被上訴人向拍賣得標者購買後亦未點交，黃其興、黃淑慈已使用系爭建物40餘年，係屬有權占有。被上訴人為免因終止對黃其興、黃淑慈之僱傭關係而須負擔資遣費，乃與上訴人簽立系爭契約，約定將系爭建物及所占基地交予黃其興、黃淑慈使用，並以2年為期，聲稱除非出售ＯＯＯ段土地，否則不會提早要求黃其興、黃淑慈搬離，黃其興、黃淑慈則同意終止前開僱傭關係暨不請求資遣費。被上訴人既未出售ＯＯＯ段土地，自不得於前開期限內請求黃其興、黃淑慈遷出系爭建物。況被上訴人已於107年7月2日以簡訊稱同意讓黃其興、黃淑慈繼續居住，事後自不得以存證信函、訴訟方式要求其等搬遷；黃其興、黃淑慈雖已尋求搬遷，但所購買坐落系爭建物旁之新竹縣○○鎮○○○段000000地號土地（下簡稱1387-1地號土地），竟遭被上訴人以圍籬竊佔並傾倒事業廢棄物而無法使用，導致黃其興、黃淑慈無從遷至1387-1地號土地居住，故被上訴人請求黃其興、黃淑慈自系爭房屋遷出，當屬無據。又黃其興、黃淑慈雖占有系爭建物，惟實際使用之樓地板面積僅系爭建物之地上1、2層共137平方公尺（約41坪）。被上訴人既未併請求返還系爭建物所占基地，被上訴人所受損害應僅無法使用該建物之利息損失而非ＯＯＯ段土地之整體價額；又新竹縣新埔鎮市區或鄰近桃園市楊梅區市區內和系爭建物型態相近之房屋，租金為每坪200元，而系爭建物位於山區，租金應以每坪100元計算為合理，是以黃其興、黃淑慈前開實際占用面積計算，伊因占有使用該建物所須支付予被上訴人每月相當於租金之利益應僅4,100元（即100元×41坪＝4,100元），請求以前開租金數額計算酌減伊應負之違約金等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於判命黃其興、黃淑慈應自系爭建物遷出及返還該建物及所占基地予被上訴人，上訴人應連帶給付被上訴人30萬元本息，及自106年4月1日起至返還前開建物之日止，按月連帶給付被上訴人5萬元，暨前開部分假執行之宣告部分，均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院之判斷：㈠查黃其興、黃淑慈於106年4月1日邀同黃玉欣、黃祥欽為連帶
保證人，與被上訴人簽立系爭契約，由被上訴人將系爭建物及所占基地借予黃其興、黃淑慈無償使用之事實，有系爭契約附卷可參（見原審卷第13至18頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第177至178頁），堪認屬實。觀之系爭契約第3條、第8條依序訂明：「借用期限自簽約日起算二年，但甲方（即被上訴人）得隨時不附理由請求乙方返還（即黃其興、黃淑慈）。」、「甲方得無條件隨時聲明終止契約並收回借用物之房屋及其所占基地，乙方（該條將「方」誤載為「於」）須於甲方通知後三十日內無條件將房屋回復原狀後交還甲方，不得異議。」，而被上訴人已依前開約款，於107年7月3日寄發存證信函向上訴人終止系爭契約，並請求黃其興、黃淑慈於函到30日內返還系爭建物及所占基地，該存證信函於同年月5日送達黃其興、黃淑慈等情，有該存證信函及國內快捷／掛號／包裹查詢可憑（見原審卷第19至25頁），黃其興、黃淑慈依前開約定，自應於107年8月4日前返還系爭建物予上訴人。黃其興雖為系爭建物原始起造人（見原審卷第176至177頁），惟系爭建物暨ＯＯＯ段土地均已於95年10月11日經第三人拍定，並經原法院於96年3月27日核發權利移轉證書等情，有拍賣不動產筆錄、原法院不動產權利移轉證書為證（見原審卷第160至173頁），黃其興已非系爭建物之所有權人；又占有權源之有無與占有時間之長短無涉，故上訴人所辯：黃其興為系爭建物之起造人，該建物與ＯＯＯ段土地併付拍賣，因未點交，仍為所有權人，以及黃其興、黃淑慈已占有該建物40餘年而有權占有云云，應無可採。系爭契約既未訂明被上訴人承諾除非其出售ＯＯＯ段土地，否則不會提早於2年期限內要求黃其興、黃淑慈搬離之約款，被上訴人亦否認曾為此口頭承諾，上訴人辯稱：被上訴人既未出售ＯＯＯ段土地，自不得於借用期限內即請求黃其興、黃淑慈遷出系爭建物云云，亦非可取。上訴人提出被上訴人傳送予黃祥欣之簡訊內容（見原審卷第48頁），係被上訴人向黃祥欣解釋其與黃其興商談返還系爭建物之情形，要求黃祥欣代為解決，並非已無請求黃其興、黃淑慈遷出系爭建物之意，尚不得以此遽謂被上訴人已同意黃其興、黃淑慈繼續居住系爭建物。又被上訴人否認有何竊佔1387-1地號土地致黃其興、黃淑慈無法使用該地之情事存在，況黃其興、黃淑慈與被上訴人間關於1387-1地號土地使用之爭執，亦與渠等應否遷讓返還系爭建物並無關聯，上訴人辯稱：黃其興、黃淑慈因所購買之1387-1地號土地遭被上訴人以圍籬竊佔並傾倒事業廢棄物而無法使用，致無從自系爭建物遷出云云，仍屬無可憑採。從而，上訴人依系爭契約第3條、第8條約定，請求黃其興、黃淑慈返還系爭建物，應屬有據。
㈡按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履
行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，均屬於賠償總額預定性之違約金。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金（最高法院108年度台上字第369號判決可參）。查：
⒈系爭契約第11條、第12條依序訂明：「乙方如未於借用期限
屆滿或契約終止後三十日期限內，回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所占基地，應給付甲方新臺幣壹佰伍拾萬元，並自本契約成立時起按月計付新臺幣伍萬元之懲罰性違約金，並賠償甲方因此所受之任何損害。」、「丙方（即黃玉欣、黃祥欽）為乙方之連帶保證人，就以下甲方所受損害及所得請求之給付，均願負連帶保證責任：㈠乙方於借用房屋期間造成甲方之任何損害。㈡因乙方未依期回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所占基地，造成甲方之任何損失，包括但不限於甲方因乙方行為而違反與第三人間契約所生損害賠償。㈢因乙方未依期回復原狀並交還如本契約所載之房屋及其所占基地，乙方所應給付與甲方之懲罰性違約金。」，黃其興、黃淑慈既未依約於107年8月4日將系爭建物返還予被上訴人，被上訴人依系爭契約第11條、第12條約定，請求上訴人連帶給付違約金，尚無不合。
⒉觀之系爭契約第11條前段所訂之違約金，並未如同條後段之違約金已訂明為「懲罰性違約金」，依民法第250條第2項前段規定，核屬損害賠償預定性質之違約金。查系爭契約第11條前段、第12條已約明如黃其興、黃淑慈未遵期將系爭建物回復原狀，並連同所占基地一併交還時，上訴人即應連帶給付被上訴人前開違約金，該違約金數額應以上訴人未依約返還系爭建物及所占基地時被上訴人所受損害為整體考量；黃其興、黃淑慈無權占用系爭建物及所占基地未還，按社會通常之觀念，將使被上訴人受有因無法使用系爭建物及所占基地所生相當於租金之損害（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。上開規定以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定（最高法院46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號判決意旨參照）。本院審酌系爭建物為未辦保存登記之地上3層、地下1層加強磚造、鋼架造建物，屋齡已約40年，鄰近楊新公路，然前後俱為空地而無商家，生活機能普通等情，有全方位地籍資料查詢系統查詢結果、新竹縣政府稅捐稽徵局107年11月15日新縣稅密房字第1070025283號函所檢送之房屋稅籍證明書、房屋稅籍記錄表及新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政）建物測量成果圖、系爭建物經查封拍賣時之照片及Google街景圖附卷足憑（見原審卷第47、73、80至82、129至130頁、本院卷第49頁），認本件被上訴人因黃其興、黃淑慈無權占有系爭建物及所占基地所受相當於租金之損害，應以系爭建物價值及所占基地（即系爭建物占用ＯＯＯ段土地部分）申報地價年息之5%為適當。被上訴人主張：該項違約金係因黃其興、黃淑慈占用系爭建物及所占基地，致伊無法就ＯＯＯ段土地整體為處分所生之損害賠償，或提出591租屋網房屋出租資料（見原審卷第187至190頁），認系爭建物之租金應以每月5萬元計算為合理。惟系爭建物所占基地之面積共144.6平方公尺，僅占ＯＯＯ段土地總面積2,290平方公尺之6%，有土地建物查詢資料、原判決附圖可稽（見原審卷第200至207、222頁），被上訴人復未證明兩造於該項違約金之約定之系爭建物「所占基地」範圍及於建物坐落所在位置以外之其餘ＯＯＯ段土地，被上訴人實無因黃其興、黃淑慈無權占有系爭建物及所占基地，即致不能處分ＯＯＯ段土地，而須按該土地整體價額計付違約金之情形；且被上訴人所舉該等出租資料無從得悉比對之房屋所在位置及其屋齡、建材及內外設施等節是否均與系爭建物相仿，尚難逕予資為計算系爭建物使用收益對價數額之有效論據。又系爭建物為地上3層、地下1層之建物，前經拍定之價值為313萬6,000元，另602、1387、1388、1389-6地號土地107年之申報地價依序為每平方公尺83.2元、92元、67.2元、112元，有竹北地政建物測量成果圖、原法院不動產權利移轉證書後附之不動產明細表、系爭土地之土地建物查詢資料可稽（見原審卷第129、166、200至207頁）。再系爭建物坐落602、1387、1388、1389-6地號土地之面積依序為26.8平方公尺、43.7平方公尺、51.2平方公尺及22.9平方公尺，系爭建物之總樓地板面積為528.41平方公尺等情，亦有原判決附圖、不動產明細表存卷可參（見原審卷第222、166頁）；被上訴人就上訴人僅占用系爭建物之地上1、2層（樓地板面積均為114.54平方公尺）等情，於本院準備程序中自認真正（見本院卷第37、124、126頁），其於事後翻異其詞主張黃其興、黃淑慈占用系爭建物全部，惟未證明與事實不符或已經上訴人同意其撤銷自認，無從依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷前開自認。黃其興、黃淑慈自107年8月4日應歸還系爭建物之日起，至本件事實審言詞辯論終結之108年12月25日止，已歷經1年4月又21日未歸還；兩造本件紛爭之訴訟標的價額依系爭建物之上述價值計算，復屬得上訴第三審之事件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第三審審判案件為1年，加計上訴、分案、送達等期間，估計被上訴人將系爭建物收回之期間約需2年6月。是被上訴人因系爭建物及所占基地遭黃其興、黃淑慈無權占有所受相當於租金之使用收益對價損害即為17萬607元【計算式：（83.2元×26.8平方公尺＋92元×43.7平方公尺＋67.2元×51.2平方公尺＋112元×22.9平方公尺＋313萬6,000元）×（114.54平方公尺×2÷528.41平方公尺）×（2＋6÷12）×5%≒17萬607元，元以下四捨五入】。復考量被上訴人尚可能受有因不能使用收益系爭建物及所占基地，卻需負擔相關稅捐之損害，估定被上訴人因黃其興、黃淑慈未履行返還系爭建物及所占基地之債務所生之損害應僅20萬元。上訴人復請求酌減該違約金數額，故被上訴人依系爭契約第11條前段約定所得請求上訴人連帶給付之違約金數額，自應以酌減至20萬元為適當。
⒊系爭契約復於第11條後段訂有自該契約成立時起按月計付5萬
元之懲罰性違約金（見原審卷第14頁）。查懲罰性違約金之訂定，固具有督促債務人儘速履約，並就債務人未履約時科以一定處罰以資警惕之功能。但本件被上訴人因黃其興、黃淑慈持續無權占有系爭建物及所占基地未還，以系爭建物價值及所占基地申報地價年息之5%計算，按月受有相當於租金之使用收益對價損害僅5,687元【計算式：（83.2元×26.8平方公尺＋92元×43.7平方公尺＋67.2元×51.2平方公尺＋112元×2
2.9平方公尺＋313萬6,000元）×（114.54平方公尺×2÷528.41平方公尺）×5%÷12月≒5,687元，元以下四捨五入】；且就被上訴人因黃其興、黃淑慈債務不履行所造成之損害，亦已於系爭契約第11條前段另訂有損害賠償預定性質之違約金，足以填補被上訴人因此所受損害；況黃其興、黃淑慈係於未按約定交還系爭建物及所占基地時起始生違約之問題，被上訴人又無法證明該條後段所訂違約金，係要求上訴人於黃其興、黃淑慈有違約未交還系爭建物及所占基地情事時，即須就黃其興、黃淑慈先前無償使用系爭建物及所占基地之行為支付相當對價之目的存在，是該項懲罰性違約金約定自契約成立時起按月給付5萬元，對於被上訴人而言自屬過苛。茲上訴人請求酌減此部分違約金數額，爰審酌黃其興、黃淑慈自107年8月4日應交還系爭建物之日起至本件事實審言詞辯論終結時止，尚未交還系爭建物，已違約未履行達1年4月又21日之久，惟被上訴人因黃其興、黃淑慈持續無權占有系爭建物及所占基地未還所受之損害，已因訂有同條前段之違約金可資填補；復考量懲罰性違約金數額，應具有督促黃其興、黃淑慈履約及就其違約行為給予警惕之相當效果，認以被上訴人按月所受無法使用收益損害之2倍即1萬1,347元（即5,687元×2＝1萬1,347元）為適當。系爭契約第11條後段所訂違約金，自應酌減為自黃其興、黃淑慈應歸還系爭建物之翌日即108年8月5日起，按月給付1萬1,347元為適當。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第3條、第8條約定，請求黃其興、黃淑慈遷出並返還系爭建物，並依系爭契約第11條、第12條約定，請求上訴人連帶給付20萬元，及自起訴狀繕本送達各上訴人之翌日（黃其興、黃淑慈、黃祥欽部分為107年9月28日、黃玉欣部分107年10月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自108年8月5日起至返還系爭建物予被上訴人之日止，按月連帶給付其1萬1,347元，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無依據，不應准許。原審逾越被上訴人之聲明，判命黃其興、黃淑慈應將系爭建物所占基地返還予被上訴人，並就該部分為假執行之宣告（見原審卷第175、182頁），係就被上訴人未聲明之事項為判決，顯屬訴外裁判；又判命上訴人連帶給付逾20萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨逾自107年8月5日起按月1萬1,374元部分，及該部分假執行之宣告，均有未合，上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，尚無不合；上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人已陳明其就請求上訴人連帶給付上述懲罰性違約金部分聲明中所載之「及基地」係屬贅載，請求予以更正（見本院卷第243頁），原判決主文第3項關於「土地建物」之記載，自應更正如本判決主文第5項所示。另本件上訴雖一部為有理由、一部為無理由，惟酌量前揭經本院廢棄部分，核屬原審訴外裁判，或屬民事訴訟法第77條之2第2項所定不併算其訴訟標的價額者，是本件訴訟費用仍以命上訴人一造連帶負擔為適當，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 鄭威莉法 官 許勻睿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。