臺灣高等法院民事判決108年度再字第41號再 審 原告 駱萬益訴訟代理人 徐德勝律師
駱簡領再 審 被告 郭淑敏訴訟代理人 陳明暉律師
郭令立律師上列當事人間請求拆屋還地等再審之訴事件，再審原告對於中華民國107年4月3日本院106年度上更（一）字第94號、108年8月22日最高法院108年度台上字第58號確定判決，提起再審之訴，本院於109年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於民事訴訟法第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，同法第499條第2項定有明文。再審原告以民國107年4月3日本院106年度上更（一）字第94號確定判決（下稱原確定判決）及108年8月22日最高法院108年度台上字第58號（下稱台上第58號）確定判決，有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之事由提起再審之訴，關於民事訴訟法第496條第1項第1款部分，應專屬最高法院管轄，由本院另行裁定移送最高法院，關於民事訴訟法第496條第1項第13款部分，則專屬本院管轄，合先敘明。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。再審原告主張其與再審被告間拆屋還地等事件，經本院於107年4月3日作成原確定判決，其聲明不服，提起上訴，最高法院於108年8月22日以台上第58號判決駁回其上訴確定，該判決於108年9月23日送達再審原告，業據調閱台上第58號卷查明屬實，並有送達證書附於該卷可稽（台上第58號卷第221頁）。再審原告於108年10月18日，以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴（本院卷第3頁），自台上第58號判決送達時起算，未逾30日之不變期間，其再審之訴自為合法。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：伊與再審被告間請求拆屋還地等事件，經原確定判決命伊應將坐落臺北市○○區○○段0○段00○00號地號土地（下稱系爭土地）上如附表編號1至6所示地上物拆除，並給付上開地上物所占有土地相當於租金之不當得利。惟伊於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後發現未經原確定判決斟酌之76年8月8日、78年6月18日、79年11月8日、81年10月31日、82年10月26日、93年11月19日、94年8月10日、95年1月4日、106年8月7日、107年12月3日空照圖（下稱系爭新空照圖），該空照圖如經斟酌，可證如附表編號1所示地上物（下稱系爭北方建物）之樣式相同，出入口均無任何不同，再佐以原確定判決漏未審酌80年4月15日製作之系爭北方建物稅籍編制表，其上記載折舊率為14%，以磚造房屋之折舊率為每年1.4%計算，系爭北方建物於納稅前應已存在10年等情，並比對原確定判決卷內已有之74年11月5日、75年8月10日、77年12月6日、80年11月7日、96年1月30日之空照圖（下稱原有空照圖），足認系爭北方建物於伊父親即訴外人駱與簡生前即已存在，原確定判決就系爭北方建物非於駱與簡生前已興建，而係駱與簡死亡後始於原址新建之認定有誤。惟台上第58號確定判決以伊所提系爭新空照圖屬新證據及新防禦方法為由未予審酌，如經斟酌，伊可受較有利益之裁判，原確定判決、台上第58號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語。並於本院聲明：（一）台上第58號確定判決、原確定判決關於駁回再審原告其餘上訴部分、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）99年度訴字第1447號、100年度訴字第1335號確定判決（下稱訴第1447號判決）關於命再審原告拆除附表編號1至6所示地上物，及給付新臺幣（下同）5萬5,056元本息、按月給付4,588元部分廢棄。（二）上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：再審原告對原確定判決上訴時既可提出76年8月8日、78年6月18日、79年11月8日、81年10月31日、82年10月26日等空照圖，可見再審原告早已有該等空照圖，非不得於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前提出，可見再審原告未即時主張，有知其事由而不主張之情，且再審原告亦未敘明其所提證據一經提出即可受較有利益之裁判。台上第58號確定判決、原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，資為抗辯。並於本院聲明：再審之訴駁回。
三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號民事判例要旨參照）。惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決要旨參照）。
四、經查，再審原告雖提出系爭新空照圖（本院卷第40、42、43、45、46頁、第173至177頁、第181至183頁），主張該等空照圖如經斟酌，可證系爭北方建物於駱與簡生前即已存在，而使其受較有利之裁判等語。然歷史空照圖常用以證明過去地表狀態，向行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農航所）調閱即可查得，且再審被告於前訴訟程序即於106年11月24日以書狀提出68年6月1日、74年11月5日、77年12月6日、84年1月6日、96年1月30日之空照圖，復於106年12月15日準備程序期日當庭提出80年11月7日空照圖，再審原告亦於107年1月8日以書狀提出75年8月10日之空照圖，業據本院調閱原確定判決卷，並有上開空照圖附於原確定判決卷可稽（原確定判決卷第49至58頁、第119頁、第139頁）。足見兩造於前訴訟程序即曾以空照圖證明系爭北方建物之外觀及系爭土地之地貌。原有空照圖拍攝時間前後跨越28年，且農航所係定期拍攝空照圖為眾所周知之事，再審原告於前訴訟程序既可提出75年之空照圖，並就再審被告所提68年、74年、77年、80年、84年、96年之空照圖為攻防，依一般社會通念，其於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前應無不能知悉尚有其他年度空照圖之存在，或不能於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前提出系爭新空照圖之情形。再審原告就其何以不知或不能提出系爭新空照圖，既未舉證證明之，即難認再審原告客觀上不知系爭新空照圖之存在或有不能檢出該空照圖之情形，其以發現系爭新空照圖為由，主張原確定判決、台上第58號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由，即非有據。
五、綜上所述，台上第58號確定判決、原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，再審原告依上開規定提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、再審原告固聲請將系爭新空照圖、原有空照圖送請農航所比對空照圖中之建物曾否滅失，及向陽明山國家公園管理處函調75至81年之陽明山國家公園計畫範圍建築物調查表已登錄之系爭建物歷史圖冊，並聲請本院勘驗現場（本院卷第267、275頁）。惟再審之訴應先具備再審事由，法院始得續行前訴訟程序就本案有無理由為審判，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，已如前述，本院即無續行前訴訟程序之可能，自無將上開空照圖送請比對、另行函調及勘驗現場之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢法 官 毛彥程正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
書記官 邱品華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表(即訴字第1447號判決附表一部分) 編號 地上物 坐落位置 面積 (單位：平方公尺) 訴字第1447號判決附表一之記載 1 系爭北方建物 本判決附圖 丁、戊 349.01 即訴第1447號判決附表一編號(一)，訴第1447號判決附圖所示B1、B2部分 2 樹木 訴第1447號判決附圖D1、D2、D3 44.01 即訴第1447號判決附表一編號(二) 3 遮雨棚 訴第1447號判決附圖E1、E2 32.19 即訴第1447號判決附表一編號(三) 4 花盆 訴第1447號判決附圖C、C1 84.56 即訴第1447號判決附表一編號(四) 5 被焊死大門 原判決附圖a-b 無 即訴第1447號判決附表一編號(五) 6 系爭北方建物之圍牆 本判決附圖P-Q-R-S-A虛線、K-L-M-N-O-P虛線 無 即訴第1447號判決附表一編號(六) 7 系爭南方建物 本判決附圖己、庚、辛、壬 202.07 即訴第1447號判決附表一編號(七) 8 系爭南方建物之圍牆 本判決附圖W-X虛線 無 即訴第1447號判決附表一編號(八)