臺灣高等法院民事判決108年度勞上易字第101號上訴人即附 怡盛保全股份有限公司帶被上訴人法定代理人 莊子慧訴訟代理人 李亞文被上訴人即 張肇文附帶上訴人上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國108年7月17日臺灣士林地方法院107年度勞訴字第85號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人給付附表編號4國定假日出勤薪資逾新臺幣肆萬柒仟陸佰元本息；㈡命上訴人給付附表編號6逾新臺幣玖萬貳仟捌佰零參元本息部分，及各該部分假執行之宣告；㈢駁回附帶上訴人下列第四項之訴部分；㈣訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應提繳新臺幣貳萬伍仟貳佰柒拾貳元至附帶上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之六十，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）法定代理人原為甲○○，嗣於民國108年12月11日變更為劉成，有經濟部商工登記公示資料查詢在卷可按（見本院卷第117頁），尚未據劉成聲明承受訴訟，惟上訴人已委任訴訟代理人到場，有民事委任狀在卷可證（見本院卷第31頁），依民事訴訟法第173 條前段規定，於本院終局判決前，本件訴訟程序並不因甲○○代理權之消滅而當然停止，本院自得為辯論、判決，合先敘明。
二、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定，請求上訴人給付伊勞工退休金新臺幣（下同）2萬5,272元（見原審卷第9頁），嗣於本院審理中，更正該部分聲明為請求上訴人提繳2萬5,272元至其於勞工保險局設立之退休金專戶（見本院卷第89頁），核屬更正或補充法律上之陳述，依上開規定，尚無不合。
四、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。第262條第2項至第4項之規定，於附帶上訴準用之。民事訴訟法第459條第1項、第4項定有明文。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第4項亦有規定。上訴人於109年2月3日準備程序期日當庭撤回對原審判決命其開立非自願離職證明部分之上訴（見本院卷第128頁），經本院於同年2月24日送達該日準備程序筆錄與被上訴人，有送達證書（見本院卷第133頁）可據，被上訴人未於10日內提出異議，依上開規定，已視為同意，是上訴人撤回該部分上訴自屬適法。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自103年4月1日起受僱於上訴人，派駐於新北市淡水區「天境360社區」（下稱天境社區）擔任保全員，原約定每月薪資為5萬1,000元，後因勞動基準法（下稱勞基法）修正，自105年1月起每月薪資降為4萬8,960元（下稱系爭勞動契約）。伊任職期間，上訴人短少給付如附表編號1所示薪資5萬1,564元、編號2所示例假日出勤薪資8,160元、編號3所示特別休假未休28日薪資4萬7,600元、編號4所示國定假日出勤43日薪資8萬7,720元、編號5之⑵所示106年11月26日延長工時8小時加班費2,159元。上訴人未依法為伊提繳6％勞工退休金至退休金專戶，共計尚應補提繳如附表編號7所示2萬5,272元。嗣上訴人於106年12月26日以伊於上班時間擅離外出導致中控室無人值勤、值勤時觀看智慧型手機、發生重大事件未於工作日誌上載明、服裝儀容不整及工作環境不整等事由，違反現場勤務紀律整飭要領（下稱紀律整飭要領）及人事獎懲條例為由，終止系爭勞動契約。惟伊不知前開規範，非屬系爭勞動契約之一部，前開規範並無記滿3大過即開除革職規定，況伊係因擔心同事即訴外人陳雅琴安危而觀看手機、離開工作崗位，所為合理應得以免責，上訴人僅以片段監視錄影畫面即謂伊有上開違反工作規則且情節重大行為，其終止契約不合法。伊已於106年12月29日依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止系爭勞動契約，上訴人應給付附表編號6所示資遣費9萬4,635元等情。爰依系爭勞動契約之法律關係及勞基法第24條第1項、第38條4項、第39條、勞退條例第12條第1項、第14條第1項規定，求為命：
上訴人應給付31萬7,110元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付附表原審准駁欄內所示判准金額28萬5,457元及自107年8月30日起算之法定遲延利息，並分別為准免假執行之諭知，及駁回除附表編號9外被上訴人其餘請求。上訴人就上開敗訴部分提起上訴。被上訴人另就原審判決駁回其請求附表被上訴人附帶上訴範圍欄所示共4萬1,173元本息之敗訴部分，提起附帶上訴，並就提繳退休金部分更正聲明。至原審判命上訴人發給附表編號9所示非自願離職證明部分，經上訴人提起上訴後撤回上訴。另被上訴人其餘請求，經原審駁回，未據聲明不服，均非本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡上訴人應再給付1萬5,901元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈢上訴人應提繳2萬5,272元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶。
二、上訴人則以：被上訴人自103年4月1日任職起，每月薪資為本薪1萬9,047元加計工作加給、加班費、伙食津貼、全勤獎金、績效獎金、競業津貼、代班費等，每月應領薪資總額最高為5萬1,000元（含加班執勤時數最高為312小時），自105年1月1日起，應領薪資總額最高為4萬8,960元（含加班值勤時數最高為288小時），非固定每月薪資為5萬1,000元，伊無短付薪資。又兩造約定每日值勤12小時，薪資已包含加班費。另被上訴人自106年12月11日起曠職，且無於105年3月份、106年5月份休假日出勤，自不得請求加班費及106年12月全月薪資及休假日出勤薪資。且伊屬保全業，與被上訴人於103年4月1日依勞基法第84條之1簽訂約定書，約定被上訴人每日正常工時為10小時，連同延長工時不得超過12小時，工作6日休息1日，得以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排訂於輪值表中，但每月之例假日不得少於4日，每7日至少應有1日休息做為例假，經由彈性約定，得於2週內安排2日之休息作為例假等內容，經臺北市政府勞動局核備；伊工作規則第48條第2項亦規定因年度終結或終止契約而未休之特別休假者，其應休未休之日數，除伊要求加班而未休應發給工資外，其他視為棄權，被上訴人不得請求國定假日及特別休假未休薪資。被上訴人因違反工作規則勤務紀律，及自106年12月11日起連續曠職，遭伊記滿3大過併開除革職終止勞動契約，被上訴人請求給付薪資、特休及假日工資及資遣費並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決命伊給付28萬5,457元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查被上訴人自103年4月1日起受僱於上訴人，派駐於天境社區擔任保全員，兩造於同日簽訂約定書，前言載明「依勞動基準法第84條之1規定，雙方同意不受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制」等語，該約定書已報請臺北市政府於103年5月13日核備在案。又上訴人於106年12月26日以板橋漢生郵局存證號碼第175號存證信函（下稱系爭存證信函）以被上訴人違反公司紀律、損害公司聲譽等事由，終止系爭勞動契約，被上訴人於106年12月27日收受。被上訴人則於106年12月29日以上訴人違反勞基法第14條規定事由，委由元大法律事務所以106財律字第122901號函終止系爭勞動契約，經上訴人於107年1月3日收受。被上訴人於上訴人公司任職期間之各月薪資單總金額及實領薪資如原審卷第211頁所示。上述事實均為兩造所不爭執（見本院卷第67頁），並有約定書、臺北市政府函、存證信函、元大法律事務所函、收件回執（見原審卷第43至46頁、57至61頁、88至91頁、209頁、210頁）在卷可證，堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠被上訴人請求附表編號1之⑴至⑷所示104年2月、105年2月、106年2月、5月份薪資1萬6,261元部分：
⑴被上訴人主張，兩造約定自103年4月1日起每月薪資5萬1,000
元，自105年1月起每月薪資為4萬8,960元，上訴人短少給付104年2月、105年2月、106年2月、106年5月薪資等語，並提出薪資單為證。上訴人則抗辯兩造約定薪資應以被上訴人所簽認「薪津＆職務核定/說明」記載被上訴人薪資為本薪1萬9,047元、職務加給7,821元、伙食津貼1,800元、績效獎金1萬1,000元、競業津貼4,000元、代班費5,066元、預估公司負擔總額4萬8,734元為準（見原審卷第173頁）。查「薪津＆職務核定/說明」所載內容，與被上訴人提出上訴人不爭執真正之薪資單（見原審卷第27至40頁）所載本薪金額及其他給付明細名稱、金額明顯不符，且被上訴人自103年4月至106年11月間每月領取薪資數額，除104年2月、106年2月外，均高於4萬8,734元（見原審卷第211頁），上訴人就「薪津＆職務核定/說明」所載競業津貼用意為何，僅答稱「只是一個薪資結構」等語（見原審卷第184頁），未再詳為說明，可見「薪津＆職務核定/說明表」雖經被上訴人簽認，但所載內容實非兩造約定薪資實際給付項目，難作為被上訴人每月薪資金額判斷基礎。
⑵被上訴人雖提出薪資單，主張兩造約定月薪固定為5萬1,000
元或4萬8,960元云云。然證人卓宜昌證述：伊103年8、9月至105年4月間受僱於上訴人在天境社區擔任保全員，月薪有大小月之分，大月休7天是領4萬8,000元，小月休6天是領5萬1,000元，被上訴人薪資結構與伊差不多，1天12小時，分早晚班，上訴人於伊面試時就說休假牽動薪水，少上1天班就會扣薪水，沒有說底薪多少，按照每個月實際上班日數去核算薪資，原來薪水5萬1,000元，後來法律規定1個月上班時數不能超過288小時，薪水就降為4萬8千多，被上訴人也是一樣等語（見原審卷第193至198頁）。據證人卓宜昌所證述內容，可知上訴人員工之計薪方式，係依實際上班日數核算，每日工時12小時，且因應勞基法規定每月工時減少後，薪資亦相對降低，出勤日數與薪資有連動關係。而經比對被上訴人所提出薪資整理明細（見原審卷第211頁）所示，被上訴人於104年12月前所領取薪資，或為5萬1,000元，或為4萬8,960元，差額均為2,040元，自105年1月勞基法修法減少工時為每月288小時後，除特殊日數月份外，被上訴人每月薪資數額均為4萬8,960元。審酌證人卓宜昌證詞及被上訴人薪資金額變動情形，可確認兩造係約定以日薪2,040元（計算式：48,960元÷【288×12】）計薪，方有被上訴人薪資差額均為2,040元之狀況，被上訴人薪資或為5萬1,000元或為4萬8,960元，均係實際上班日數增減所致，被上訴人所提出薪資單，並非兩造間真實薪資內容，無從為有利於被上訴人之認定，兩造約定薪資實係以日薪2,040元計算，可資確認。
⑶按工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。是勞工工資之計算方式，包括按日、按時、按月、按件計酬，雇主與勞工間所訂立勞動契約約定按日計酬，如未低於最低工資，並無違背法令。而兩造約定以2,040元按日計薪，已如前述，被上訴人並已自承104年2月份上班22日（見原審卷第284頁），則該月上訴人核發薪資4萬4,880元（計算式：2,040X22＝4萬4,880），並無短少。105年2月份，被上訴人自承該月上班24日（見原審卷第284頁），則該月份上訴人核發薪資4萬9,080元，並未少於應付薪資（計算式：2,040X24＝4萬8,960）。106年2月份，被上訴人自承該月上班22日（見原審卷第284頁），該月上訴人核發薪資4萬4,880元（計算式：2,040X22＝4萬4,880），並無短少。106年5月份，被上訴人該月上班24日為兩造所不爭（見原審卷第285頁），該月上訴人應核發薪資4萬8,960元（計算式：2,040X24＝4萬8,960），上訴人僅給付4萬8,600元（原給付薪資4萬3,200元【見原審卷第38頁】＋事後補發5,400元【見原審卷第96頁】），尚短付360元。是此部分被上訴人所得請求短少給付薪資金額，應為360元。
㈡被上訴人請求附表編號2、3、4所示105年3月、106年5月例假
日出勤共計4日之薪資8,160元、特別休假未休計28日之薪資4萬7,600元及國定假日出勤計43日之薪資8萬7,720元部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1年以上3年未滿
者，每年應給予特別休假7日。105年12月21日修正（下稱修正）前勞基法第38條第1款定有明文。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿2年以上3年未滿者，應給予10日特別休假，3年以上5年未滿者，應給予14日特別休假。105年12月21日修正公布（下稱修正後）之勞基法第38條第1項第3款、第4款亦有明文（該次修正公布條文自106年1月1日施行）。又勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第38條第4項前段、第39條前段定有明文。特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決意旨參照）。另按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。勞基法第30條第5項、第6項定有明文。是保存勞工出勤工作紀錄乃雇主義務。
⑵查上訴人雖否認被上訴人主張如附表編號2至4所示例假日、
特別休假及國定假日出勤之事實，並提出排班表1份（見原審卷第92至94頁）佐證並無被上訴人所主張例假日出勤情事，特別休假、國定假日均已列入排休云云。然被上訴人已否認該排班表形式上真正，且觀之該排班表為上訴人自行製作，無被上訴人或其他排班員工任何簽章可據，所載105年3月份排班情形，又與上訴人所提出被上訴人該月打卡紀錄（見原審卷第174頁）不相符，自難認該排班表為真正。且證人黃炫祐證稱，其任職上訴人期間，上訴人沒有給予員工特別休假或國定假日休假，也沒有加倍給付特別休假或國定假日之出勤工資，一開始就沒有特別休假或國定假日休假等語（見原審卷第190頁）。證人卓宜昌亦證述上訴人在伊排班的時候完全沒有說有特別休假或國定假日休假，就是說固定休幾天，特別休假或國定假日出勤沒有給付加倍工資，如果國定假日有多數員工認為應該要休假的話就沒有辦法排班等語（見原審卷第195頁）。由此可證，上訴人確未給予被上訴人特別休假及國定假日休假，且特別休假及國定假日出勤亦未領取加倍薪資。另上訴人迄未提出勞基法第30條第5項所規定被上訴人出勤紀錄以為其抗辯之佐證，未提出證據之不利益應由上訴人承擔。而被上訴人自103年4月1日任職於上訴人，已如前述，則依修正前勞基法第38條第1款規定，被上訴人自104年4月1日起至105年3月31日止應有特別休假7日，依修正後勞基法第38條第1項第3款、第4款規定，自105年4月1日起至106年3月31日止應有特別休假10日，自106年4月1日起則每年應有特別休假14日（自106年4月1日至107年1月3日止依比例計算應有11日，小數點以下4捨5入），是被上訴人主張迄至107年1月3日止，其於105年3月份、106年5月例假日出勤1日、3日、特別休假未休共28日、國定假日出勤共43日，且未休畢特別休假乃可歸責於上訴人事由之情為真實。
⑶被上訴人主張其於105年3月份少休1日、106年5月少休3日、
特別休假未排休共28日、國定假日出勤共43日事實既可採，且兩造約定薪資係以日薪2,040元計算，而上開例假日、特別休假、國定假日均因被上訴人出勤而由上訴人給付各該日出勤薪資，以此核算，被上訴人得再請求金額為105年3月份1日薪資2,040元、106年5月份3日薪資6,120元（2,040×3）、特休未休28日薪資4萬7,600元（2,040×28＝5萬7,120，被上訴人僅請求4萬7,600元）、國定假日出勤日數43日薪資8萬7,720元（2,040×43＝8萬7,720元），共計14萬3,480元。
㈢被上訴人請求附表編號5之⑵所示106年11月25日自19時起上班至翌日15時，延長工時共8小時之加班費部分：
按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。上述規定所稱平日每小時工資，乃指普通時日每小時之工資而言，應依當日所得之工資除以當日正常工作之時間，即為平日每小時工資。查106年11月26日因上訴人之總經理帶貴賓至社區參訪，被上訴人於該日上午7時打完下班卡後，依然聽從指示於社區待命，約下午3時才離開乙節，業據證人黃炫祐證述在卷（見原審卷第190頁），被上訴人主張該日加班之情，自可信為真實。核計被上訴人於該日共延長工時8小時（即上午7時至下午3時），以兩造約定日薪2,040元為工作12小時之對價計算，此部分被上訴人得請求之加班費為2,159元（計算式：【2,040÷12X1.34X2】＋【2,040÷12X1.67X6】）。
㈣被上訴人請求附表編號1之⑸、6所示106年12月短少給付薪資3萬5,303元及資遣費9萬4,635元部分：
⑴上訴人固抗辯已於106年12月26日以系爭存證信函終止系爭勞
動契約云云。然經檢視該存證信函記載上訴人終止勞動契約事由，即被上訴人違反紀律事實⑴⑵均係被上訴人於106年12月5日晚上擅離工作崗位無人值勤；⑶係值勤時觀看智慧型手機；⑷⑸係被上訴人未通報同日陳雅琴疑遭他人下藥及車禍事件；⑹係值勤時服儀不符規定；⑺⑻則為被上訴人值勤時練習書法之行為；其中⑴⑵、⑷⑸、⑺⑻應各評價為一行為，尚不得評價為不同之數行為，⑴⑵依紀律整飭要項第13、16項規定應記小過1次、⑷⑸依同要項第21項規定應記申誡1次；⑺⑻依同要項第18項、人事獎懲條例第13條第5、6項規定從重懲處，應記小過1次；另⑶⑹則依上開要項第3、6項各記大過1次，有存證信函、上開要項及人事獎懲條例在卷可按（見原審卷第43、
44、154、155、162頁），惟上述違反規範均非構成開除革職事由。又上訴人抗辯依規定3小過為1大過，2大過即可開除云云，然並未提出該規定為據，其據此主張終止兩造間勞動契約，自非適法。再者，上訴人抗辯系爭存證信函記載被上訴人違反紀律之事實，係違反工作規則情節重大，伊亦得依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約云云。然查上訴人於系爭存證信函記載：「2017年12月05日社區秘書陳雅琴發生遭人下藥導致昏迷發生車禍乙事，本案已由警方受理偵辦，配合新北市水源派出所偵辦調閱2017年12月5日中控室影帶發現台端（即被上訴人）違反公司紀律事實如下…」等語（見原審卷第43頁），足見上訴人抗辯被上訴人違反工作規則之事實即係前揭⑴至⑹違反紀律整飭要項等規定之行為，亦即被上訴人因陳雅琴於是日遭他人下藥發生車禍乙事而觀看使用智慧型手機，並擅離崗位外出找尋陳雅琴，另⑺⑻所示被上訴人值勤時練習書法行為，雖亦違反紀律整飭要項，惟均難認其違反工作規則情節已達無法期待上訴人繼續系爭勞動契約之重大程度，上訴人自不得依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
⑵上訴人另抗辯被上訴人自106年12月11日起連續曠職3日，伊
得依工作規則第30條第5項連續曠職3日得解僱規定終止系爭勞動契約云云。然上訴人主張被上訴人曠職事實，已為被上訴人所否認，且證人卓宜昌證述被上訴人休假3天後，106年12月11日晚上要來交接班，結果被經理叫走，直接回去，伊接班的時候都是2個接2個，那天晚班來了3個，伊以為是發生什麼事情，才知道是主管不讓被上訴人上班，就直接叫被上訴人收東西走了等語（見原審卷第188頁）。是被上訴人自106年12月11日起未上班係因上訴人拒絕其提供勞務，自與上訴人抗辯曠職事實不符，且此非上訴人以系爭存證信函終止勞動契約之事由，是上訴人此部分抗辯亦非可採。
⑶按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。民法第487條前段定有明文。被上訴人於106年12月11日到職上班既遭上訴人所拒，揆諸前揭規定及說明，其無補服勞務之義務，即得請求上訴人給付報酬，而被上訴人於106年12月份本可領得薪資數額應為4萬8,960元，扣除上訴人已給付1萬2,600元（見原審卷第211頁），尚短少3萬6,360元，故被上訴人請求上訴人給付106年12月份短少給付薪資3萬5,303元，自屬有據。
⑷按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第6款定有明文。上訴人於106年12月26日違法終止系爭勞動契約，已如上述，自已違反勞工法令，被上訴人自得依上開規定不經預告終止勞動契約，並經上訴人於107年1月3日收受其終止之意思表示（見原審卷第57至61頁、第209、210頁），其終止自屬合法。
⑸另按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工
作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限。勞退條例第12條第1項定有明文。被上訴人任職起日為103年4月1日，至系爭勞動契約終止前1日即107年1月2日止，其年資為3年9月又2日（即3年又277日），資遣費計算基數為1又653/744。又依被上訴人所提出薪資明細記載，被上訴人106年7月至106年11月薪資分別為5萬1,840元、5萬1,840元、5萬1,840元、4萬8,960元、4萬8,960元（見原審卷第211頁），被上訴人所得請求106年12月份薪資應為4萬8,960元，至於被上訴人所得請求107年1月份薪資應為107年1月1日及2日薪資共計4,080元（2,040×2），被上訴人自107年1月3日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月即106年7月3日起至107年1月2日止各月份薪資為4萬8,495元（5萬1,840÷31×29）、5萬1,840元、5萬1,840元、4萬8,960元、4萬8,960元、4萬8,960元、4,080元，合計為30萬3,135元，依據勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數184日，其平均工資應為每月4萬9,424元（30萬3,135÷184×30=4萬9,424，元以下4捨入），被上訴人得請求資遣費應為9萬2,803元（計算式：4萬9,424×資遣費基數，元以下4捨5入）。
㈤被上訴人請求上訴人提繳未足額勞工退休金部分：
按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。」，第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 查上訴人就被上訴人主張其尚有勞工退休金2萬5,272元未提繳事實並不爭執（見本院卷第127頁），是被上訴人請求上訴人將上開金額提繳至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，自屬依法有據。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪。民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人依系爭勞動契約之法律關係、勞基法第24條第1項、第38條第4項、第39條、勞退條例第12條第1項、第14條第1項，請求上訴人給付附表編號1之⑷、⑸所示360元、3萬5,303元、編號2之⑴、⑵所示薪資2,040元、6,120元、編號3所示特別休假未休薪資4萬7,600元、編號4所示國定假日出勤薪資8萬7,720元、編號5之⑵所示延長工時加班費2,159元、編號6所示資遣費9萬2,803元，合計金額為27萬4,105元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即107年8月30日，見原審卷第74頁）起加計法定遲延利息，暨請求上訴人提繳勞工退休金2萬5,272元其勞工退休金專戶，均為有理由，逾此部分請求，則無理由。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付27萬4,105元及自107年8月30日起加計法定遲延利息；及提繳2萬5,272元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就㈠被上訴人請求特休未休28日薪資4萬7,600元本息部分，判決上訴人應給付5萬7,120元本息，其中超逾被上訴人請求之9,520元本息係就其未聲明部分為判決，於法未合，應由本院廢棄此部分；另就㈡附表編號6所示資遣費超過上開應准許9萬2,803元本息部分，及㈢駁回被上訴人請求提繳勞工退休金2萬5,272元部分，尚有未洽，上訴及附帶上訴意旨各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項、第4項所示。至原判決就被上訴人請求上開應准許而命上訴人給付部分，及不應准許部分為被上訴人敗訴部分，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合，上訴人及被上訴人此部分之上訴及附帶上訴，均無理由，應分別予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
勞動法庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 周群翔法 官 陳杰正正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
書記官 林雅瑩附表 單位：新臺幣編號 被上訴人原審請求項目及金額 原審准駁 上訴人 上訴範圍 被上訴人 附帶上訴範圍 本院認定被上訴人得請求金額 1 短付薪資5萬1,564元 ⑴104年2月：6,120元 駁 6,120元 0元 ⑵105年2月：3,661元 駁 3,661元 0元 ⑶106年2月：6,120元 駁 6,120元 0元 ⑷106年5月：360元 准360元 360元 360元 ⑸106年12月：3萬5,303元 准3萬5,303元 3萬5,303元 3萬5,303元 2 例假日出勤薪資1萬3,600元（繫屬本院8,160元） ⑴105年3月例假出勤1日3,400元 准2,040元 2,040元 2,040元 ⑵106年5月例假出勤3日 1萬0,200元 准6,120元 6,120元 6,120元 3 特別休假28日未休薪資4萬7,600元 准5萬7,120元 (註) 5萬7,120元 4萬7,600元 4 國定假日出勤43日薪資14萬6,200元（繫屬本院8萬7,720元） 准8萬7,720元 8萬7,720元 8萬7,720元 5 延長工時48萬4,296元 ⑴任職期間1058日每日延長工時2小時48萬2,025元 駁 非本院審理範圍 ⑵106.11.25至11.26延長工時8小時2,271元 准2,159元 2,159元 2,159元 6 資遣費9萬5,555元 准9萬4,635元 9萬4,635元 9萬2,803元 7 提撥退休金2萬5,272元 駁 2萬5,272元 2萬5,272元 8 預告工資51,000元 駁 非本院審理範圍 9 非自願離職證明 准 撤回上訴，非本院審理範圍 10 總計 91萬5,087元 28萬5,457元 28萬5,457元 4萬1,173元 11 繫屬本院範圍 32萬6,630元（其中31萬7,110元為被上訴人請求金額，其餘9,520元為原審訴外裁判）註：編號3原審判決金額逾被上訴人請求範圍9,520元為訴外裁判。