臺灣高等法院民事判決108年度勞上更一字第14號上 訴 人 曾厚河被上訴人 萬誠國際有限公司法定代理人 林詩婷訴訟代理人 李逸文律師複 代理人 許坤皇律師
王筱涵律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年6月22日臺灣士林地方法院106年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院前審判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國109年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬柒仟肆佰壹拾捌元，及自民國一０六年二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用除確定部分外（含追加之訴），由被上訴人負擔。
本判決第二項部分得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹拾壹萬柒仟肆佰壹拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國（下同）101年3月5日起受雇於被上訴人，擔任售貨員，每月底薪新臺幣（下同）2萬3,500元。
嗣被上訴人因業務緊縮，自105年8月1日起至同年10月31日止期間（下稱系爭期間），違法強迫伊休無薪假，伊已依法終止兩造間勞動契約，得請求被上訴人給付系爭期間之薪資及資遣費。爰依兩造間之勞動契約關係，請求被上訴人給付伊11萬7,418元，及自106年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並追加請求被上訴人應開立非自願離職證明書予伊（上訴人原請求被上訴人應給付上訴人14萬9,981元本息，原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，於本院前審上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人14萬9,981元，並追加聲明：被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人，因所追加部分與原起訴之請求薪資、資遣費、均係本於非自願離職之同一基礎事實，經前審判決被上訴人應給付上訴人系爭期間薪資6萬24元及資遣費5萬7,394元，共計11萬7,418元本息，及應開立非自願離職證明書予上訴人，駁回上訴人其餘上訴；被上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回，上訴人就其敗訴部分未據上訴，已非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：伊自105年6月、7月起業務緊縮，上訴人因銷售獎金減少，於系爭期間向伊請事假，自行在外兼職，伊並未強迫上訴人休無薪假。上訴人於系爭期間既未到職，且依勞工請假規則第7條第2項規定，在上訴人事假期間，伊無須給付工資，上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約，於法不合，且已逾同條第2項所定期間，不生終止效力。而上訴人自106年2月1日起連續曠工3日，伊已依法終止勞動契約，上訴人請求給付資遣費及發給非自願離職證明書，均屬無據等語，聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本院之判斷：㈠查上訴人主張其自101年3月5日起受僱被上訴人，擔任銷售人
員，基本底薪2萬3,500元，並自105年8月1日起至同年10月31日止（即系爭期間）未上班，亦未領薪資等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第49頁），堪予認定。上訴人主張其於該3個月期間被要求請休事假，惟實際為配合公司業務放無薪假，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）100年12月1日勞動2字第1000133284號函示（下稱系爭函示）尚應給付最低工資，被上訴人竟未支薪，經伊請求仍拒絕支付，伊得依法終止勞動契約等語；被上訴人則以：公司並未放無薪假，上訴人不得以勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，且係上訴人自行請休事假，超過法定14日期間，對上訴人有利，自屬有效，依法並無給付事假期間之薪資等語。就此3個月休假期間性質之爭議，茲說明如下：
⒈按工資應由勞雇雙方議定之，且不得低於基本工資，勞基法
第21條第1 項定有明文。工資為勞工之生計來源，為其賴以維生的基本權益，應予保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有利於勞工之外，應按原約定方式給付，不得任意改變，始合於當事人間勞動契約約定及保護勞工意旨。次按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約，且不受知悉其情形或損害結果之日起30日內為之之限制，為勞基法第14條第1項第5款、第2項所明文規定。
⒉查上訴人於105年12月30日申請勞資爭議調解，即係主張：請
資方給付105年8、9、10月之無薪假工資、資遣費及開立非自願離職證明書等語，有106年1月12日中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄可按（見原審調解卷第11頁），顯見上訴人於調解時，即以被上訴人未依勞動契約給付報酬為事由，而向被上訴人為終止契約之意思至明（並預告於同年月31日為終止）。被上訴人既未否認其確未給付上訴人系爭期間之薪資，依上開說明，上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，且不受同法第2項規定之30日期間限制。上訴人於終止時並未特定其終止之法令依據，縱其終止之事由可能同時該當勞基法第14條第1項第6款，自不得限制其僅得依勞基法第14條第1項第6款為終止，被上訴人以上訴人以勞基法第14條第1項第6款之終止已逾除斥期間云云，即無可採。
⒊被上訴人雖以上訴人於系爭期間係自願請92日事假，事假本毋庸給付薪資云云，已為上訴人否認。查：
⑴按勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不
得超過14日；事假期間不給工資，為勞工請假規則第7條第1項、第2項所明定。足見事假係因勞工有事必須處理，無法於正常工作期間服勞務，因有可歸責於己之事由，致無法服勞務，自不得請求工作報酬（工資）。惟倘係因僱主無充分勞務可提供予勞工於約定正常工時服勞務，非可歸責於勞工，雇主自仍應依約照給工資。
⑵又雇主有歇業、轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作
在1個月以上、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，本得預告終止勞動契約，勞基法第11條第1、2、3、4款分別定有明文。此等事由非可歸責於勞工，資遣需給予預告期間，並於資遣後給付資遣費，分別為勞基法第16條、第17條所明定。縱雇主於受景氣影響，為避免大量解僱勞工，應容許雇主不資遣勞工，得與勞工協商無薪休假，以保障勞工工作權之存續而言，尚非當然不得為之。無薪休假並非法律名詞，參照勞委會因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項函示（即100年12月1日勞動2字第1000133284號函），其中第2、3、6點之注意事項分別為：「事業單位受景氣因素影響致停工或減產，為避免資遣勞工，經勞雇雙方協商同意，始得暫時縮減工作時間及減少工資」、「事業單位如未經勞工協商同意，仍應依約給付工資，不得片面減少工資。勞工因雇主有違反勞動契約致有損害其權益之虞者，可依勞動基準法第14條規定終止勞動約，並依法請求資遣費」、「勞雇雙方協商減少工時及工資者，對於按月計酬全時勞工，其每月工資仍不得低於基本工資」，有該函示在卷可按（見本院卷第93、94頁）。足見社會上所稱之無薪休假，若雇主未徵得勞工同意而逕予勞工休假，又未給付休假期間之薪資，或縱已徵得勞工同意休假，但每月薪資未達最低基本工資，顯然對勞工工作期間之薪資保障已低於勞基法最低要求，難認勞工休假未給薪或給薪低於最低工資仍屬適法。縱勞工同意而未於其無薪休假期間出勤，事後亦無補服勞務之義務，雇主仍應給付最低基本工資。
⑶被上訴人不否認以經營銷售商場為主要業務，與旅行業配合
密切，自105年6、7月起因兩岸政治局勢，大陸旅客來台人數驟減，開放員工以無薪假方式在外兼職等情（見原審卷第13頁），並有公司105年8月18日公告可按（見調解卷第13頁）。該公告並以：「因政治環境影響，陸客來台團量驟減，嚴重影響本公司營業收入及銷售同仁們的獎金收入，面臨大環境衝擊，為顧及銷售同仁的生計需求，公司開放銷售同仁在外兼職，兼職期間可以向公司申請留職停薪，公司仍為其保留原有職位，待團量增加時；公司將優先於第一時間通知員工復職」等語，被上訴人並自陳依該公告之政策因而准許部分員工包括上訴人在內之員工以事假方式請休，且於同年8月、9月間，陸續資遣部分員工等情，並有上訴人請假卡、公司請事假比例之員工表、資遣申報清單、臺北市政府勞動局勞動條件檢查會談紀錄可按（見原審卷第17至25頁）。足見上訴人主張其於系爭期間未至公司上班，並經公司准假之原因，即係配合被上訴人因受上開景氣影響有業務量縮減，而有減工之需求至明，並非上訴人有必須親自處理之事務，而需請事假，依首揭說明，被上訴人並無不給付工資之免責事由存在。又所謂「留職停薪」除職業災害勞工保護法第29條、及育嬰留職停薪辦法等法令之規定外，並無特定之假別定義，且於留職停薪期間就應否給薪、得否兼職之規定，仍應視其留職停薪之原因而各不相同。而查，上開公告中並未說明留職停薪之性質，或允許兼職期間應請假別及薪資給付之方式，被上訴人經詢問後亦未陳報公司有另行制定之請假辦法或工作規則。依被上訴人所提出上訴人之請假卡所示，其假別欄位僅有事假、病假、特休及其他，亦無留職停薪假或無薪假等特殊假別，且請假應載明事由，經人事單位及主管核准後，始得休假等情，有該請假卡可稽（見原審卷第17頁）。應認被上訴人前述公告保留職位待通知復工，其等待復工期間係要求員工應以請事假之方式休假，並非上訴人確有依勞工請假規則規定請事假之意，亦非被上訴人有依事假類別審核方式同意核給上訴人事假之意。上訴人於系爭期間在請假卡上雖勾選假別為事假，實際卻配合被上訴人上開業務量縮減而為休假，並與前開關於事業單位受景氣因素影響而給予員工無薪休假之說明相符，依前揭說明，上訴人於系爭期間長達3個月休假，被上訴人至少仍應給付最低工資，以符合勞基法最低薪資之保障。是上訴人於系爭期間無法提供勞務，起因為被上訴人無法提供充足之勞務，上訴人並無補服務之義務，亦得請求被上訴人給付最低工資。被上訴人以上訴人請假卡形式上所勾選假別為事假，認依勞工請假規則第7條第2項之規定，即無給付薪資之義務云云，要無可採。
⑷上訴人於系爭期間在請假卡上雖填請休事假，縱形式上觀之
被上訴人核准上訴人之事假已逾法定14日，而有利於上訴人，惟兩造既非確有依勞工請假規則所稱毋庸付薪事假之合意，被上訴人自不得以此抗辯無給付上訴人薪資之義務。另勞動檢查之訪談表雖記載鍾敏瑞陳述：上訴人有同意請事假，且公司之員工薪資結構未有異動云云，與上訴人於系爭期間實際未支薪之情形已有不同；況被上訴人未舉證證明上訴人有僅因銷售獎金減少，而在外兼職之即刻需求存在，且依系爭函示若無薪休假期間之減少工資未獲勞工同意，勞工本得選擇離職，而無從限制其繼續與雇主維持僱傭關係，要不得以臺北市政府勞動局勞動條件檢查依此會談紀錄，認定被上訴人未有違反勞動法令事項，有該會談紀錄可按（見原審卷第22頁），即推認兩造間確有請不支薪事假之合意存在。被上訴人抗辯上訴人係因銷售獎金減少，自行兼職而請事假云云，即與前情不符，而無可採。至上訴人並未否認請假卡、公司請事假比例之員工表、資遣申報清單等文件之真正，自無再傳訊證人即假單上主管翟雪莉、製作上開表單之鍾敏瑞為證述之必要，附此敘明。
㈡上訴人請求被上訴人欠薪、資遣費及開立非自願離職證明書部分：
⒈兩造既未協商被上訴人於受景氣影響之業務縮減期間要求上
訴人配合辦理休事假期間之薪資，上訴人雖同意休假，惟依系爭函示就無薪休假措施之說明，其無補服勞務之義務，仍得請求最低工資。又勞工每月基本工資自104年7月1日起為每月2萬8元，依此計算，上訴人得請求被上訴人給付系爭期間工資於6萬24元（計算式：20,008×3＝60,024）範圍內，即屬有據。
⒉又兩造間勞動契約已由上訴人於106年1月31日，依勞基法第1
4條第1項第5款規定為終止，業如前述，上訴人自101年3月5日至106年1月31日止，受僱於被上訴人之年資為4年332日。
而依上訴人之薪資表（見原審卷第16頁），其薪資結構係以底薪加計獎金，則其離職前6個月之平均薪資，扣除系爭期間即105年8月、9月、10月間僅以基本工資計算而未正常領取之薪資，應以105年5月、6月、7月、11月、12月及106年1月之平均薪資為計算，較符合其實際之平均薪資。該6個月薪資依序為3萬8,130元、4萬1,738元、3萬3,867元、3萬3,530元、3萬3,652元及1萬3,351元，有銀行帳戶歷史交易明細表可按。是上訴人離職前6個月平均薪資為3萬2,378元【計算式：（38,130＋41,738＋33,867＋33,530＋33,652＋13,351）÷6＝32,378】。上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為7萬9,481元【計算式：32,378×（4＋332/365）×1/2＝79,481，小數點以下四捨五入】，應屬可採。
⒊雇主應按月給付工資，及依勞基法第17條第2項規定，應於終
止勞動契約30日內發給資遣費。上訴人請求被上訴人給付工資及資遣費，共計13萬9,505元（計算式：60,024＋79,481＝139,505），並依上開規定請求自106年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且被上訴人對利息起算日亦表示無意見（見本院卷第49頁），亦屬可採。
⒋再按就業保險法第11條第3項規定：本法所稱非自願離職，指
被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。查上訴人係依勞動基準法第14條第1項第5 款規定，終止勞動契約，已如前述，則其請求被上訴人於雙方間勞動契約關係終止後，開立非自願離職證明書予上訴人，即屬可採。
㈢上訴人既已合法終止勞動契約，則被上訴人自無從再為終止
勞動契約，是其主張上訴人自106年2月1日起連續曠工3日，而依勞基法第12條第1項第6款規定，終止勞動契約云云，有106年2月6日萬字第106010001號函為憑（見原審卷第89頁），即無再予審究之必要，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人主張其於系爭期間為配合公司為休假，並非事假，依系爭函示內容，仍應給付基本工資，以維勞工生計，被上訴人拒絕給付，已符合勞基法第14條第1項第5款之規定，而於106年1月12日預告於同年月31日終止勞動契約，並得請求系爭期間薪資及資遣費。從而，上訴人依兩造間之僱傭關係，請求被上訴人給付11萬7,418元（即系爭期間工資6萬24元範圍，及資遣費7萬9,481元，其中5萬7,394元範圍），及自106年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。原審就上開應准許之範圍內，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上訴人於本院追加請求被上訴人開立非自願離職證明書予上訴人，亦屬有據，應予准許。又第二項關於勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，應依職權為假執行宣告，同時宣告雇主得供擔保免為假執行，爰分別宣告如主文第五項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第450條、第78條，勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。