臺灣高等法院民事判決108年度勞上字第146號上 訴 人 成智珮即旺來雞肉商行訴訟代理人 何瑋賢被 上訴人 鄭學用訴訟代理人 黃琍律師(法律扶助）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年10月2日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第173號第一審判決提起上訴，本院於109年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人提繳至被上訴人勞工退休金個人專戶之金額超過新臺幣壹拾貳萬參仟伍佰參拾柒元部分、及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
經廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國103年10月2日起受僱於上訴人，擔任店員一職，負責雞肉加工、包裝等工作，約定每月工資為新臺幣（下同）4萬3000元。伊因自覺身體狀況略顯不佳，於108年2月2日當天，向上訴人表示是否可同意伊工作至108年2月28日離職，若上訴人不同意，伊仍會繼續上班，詎上訴人聽聞後即向伊表示翌日即108年2月3日就不用來上班等語，而片面終止兩造間僱傭契約，並僅給付伊1萬5000元之補償。惟上訴人未經預告即終止兩造間僱傭契約，有違勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條第1項之規定，致損害伊之權益，伊已於108年3月6日依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12第1項規定，請求上訴人給付資遣費8萬189元。又伊於任職期間，上訴人並未依法為伊投保勞健保，亦未提繳新制勞工退休金，上訴人應依勞退條例第14條、第31條規定，補提繳勞工退休金13萬6740元至伊勞工退休金個人專戶，並應依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定開立非自願離職證書予伊等語。爰依勞退條例第12第1項、第14條、第31條、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，求為判決上訴人㈠應給付伊8萬189元，及自108年4月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈡應提繳13萬6740元至伊勞工退休金個人專戶；㈢應發給載有伊之姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為108年3月6日、離職原因為非自願之服務證明書予伊（原審判命上訴人為上開給付，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人第一次任職期間為103年10月16日至106年8月5日，第二次於106年10月16日到職，每月工資為3萬8000元。被上訴人於108年2月2日向伊表示欲工作到108年2月28日止，伊因當時適逢過年，人手不好找，遂要求被上訴人工作到3月底，但被上訴人不同意，伊乃於108年2月2日向被上訴人表示其翌日即同年月3日不用來上班，並給付被上訴人6萬5000元，被上訴人請求金額應扣除此部分。另兩造已約定不提繳勞工退休金至被上訴人勞工退休金個人專戶，而係將應提繳金額含括在工資內，故伊無須再為提繳等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造有僱傭契約關係，上訴人未經預告期間，於108年2月2日終止僱傭契約，違反勞基法第12條第1項規定，不生終止效力，其因違反終止契約，權益受損，乃於108年3月6日終止兩造間僱傭契約，得請求上訴人為前揭給付等語，為上訴人以前揭情詞置辯。經查：
㈠按雇主得不經預告終止契約之情形，限於勞基法第12條第1項
第1款至第6款規定之情形，即勞工有：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。倘勞工無上開行為，雇主欲終止其與勞工間僱傭契約，均須預告終止僱傭契約。又依勞基法第11條規定，雇主得預告終止勞動契約之情形，限於：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。查依上訴人所陳，其因適逢過年，人手不足，故不同意被上訴人於108年2月28日離職，被上訴人亦不同意工作到同年3月底，乃於108年2月2日終止兩造僱傭契約等情，核與上開勞基法第12條第1項第1至6款所規定不經預告期間而終止之情形不符，亦無同法第11條所定得預告終止勞動契約之情形。故上訴人於108年2月2日向被上訴人表示終止兩造僱傭契約，並非合法。
㈡次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。查上訴人於108年2月2日終止兩造僱傭契約違反勞基法規定，已如前述，而被上訴人於同年月13日向臺北市政府提出勞資爭議調解申請，雙方於同年3月6日在臺北市政府勞動局進行勞資爭議調解時，因上訴人仍主張係被上訴人自請離職，並非其無故終止契約等語（見原審卷第31頁勞資爭議調解紀錄），堪認被上訴人應於調解時始確知上訴人有違法終止僱傭契約，並致其權益有受損之虞之情事，則其主張於當日依上開勞基法規定終止兩造間僱傭契約，自屬有據。從而，被上訴人主張兩造間僱傭契約係於108年3月6日經被上訴人合法終止一節，應為可取。
四、被上訴人請求給付資遣費部分：按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用勞退條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限。勞退條例第12條第1項定有明文。本件被上訴人主張適用勞退條例之退休金制度，故其依上開規定請求上訴人給付資遣費，即屬有據。惟其主張僱傭契約係自103年10月2日起至108年3月6日止，工資為每月4萬3000元，上訴人應依上開期間工資計付資遣費9萬5189元等情，為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人於103年10月16日始任職，於106年8月5日離職，於106年10月16日復職迄108年2月2日，工資並非均為每月4萬3000元，係有調整變動，平均工資應為3萬8000元，且其已給付被上訴人6萬5000元，應予扣除云云。查：
㈠被上訴人主張上訴人均以交付現金方式給付工資，從未交付
薪資條或明細或薪資袋，故無從提出書面資料以供證明工資為4萬3000元，而上訴人亦自承不能提出工資清冊或其他薪資資料以資證明被上訴人任職期間之工資內容（見本院卷第60-61頁準備程序筆錄）。故兩造關於被上訴人任職期間之工資一節均不能就其所陳內容舉證以實其說。惟查上訴人在本院自承被上訴人自107年10月3日起之工資為每月4萬3000元（見本院卷第60頁），雖其嗣再改稱係108年底始調整為4萬3000元，惟兩造僱傭契約於108年3間初已終止，故上訴人上開改稱，顯與事實不符，應認其自承自107年10月3日起工資為4萬3000元較為可取。而按平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。故關於被上訴人資遣費，自應按108年3月6日終止僱傭契約前6個月所得工資總額除以該期間總日數所得之金額做為平均工資，據以計算，即4萬3000元。上訴人抗辯應按每月平均工資3萬8000元計算云云，並非可取。
㈡次查兩造關於被上訴人任職期間亦有所爭執，被上訴人雖不
爭執有於106年8月間請假出國，惟陳稱僅係奔父喪，並未離職，並主張應由上訴人提出勞工任職資料以證明其有離職之事實。查依上訴人所指被上訴人中斷工作之時間係106年8月5日至106年10月16日之間，核未逾3個月，且衡諸常情，跨國奔喪需較國內喪事需更長之處理期間，故被上訴人主張其因出國奔父喪而停止履行僱傭契約，並非終止僱傭契約等語，尚屬可取。至上訴人抗辯被上訴人上開中斷時間係先終止僱傭契約後再重新訂定僱傭契約云云，自應由其負舉證責任以實其說。按雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病等必要事項，並應保管至勞工離職後5年，勞基法第7條定有明文。本件上訴人自承未依上開規定備置勞工名卡，且關於被上訴人任職資料均已滅失（見本院卷第59頁），則其既無正當理由未備置上開有利其舉證之文件，復不能提出其他有利之事證以供憑認，則其此部分抗辯，難認可取。按不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。勞基法第10條定有明文。準此，被上訴人主張其工作年資按103年10月2日起至108年3月6日計算為4年5月又4日，資遣費計算之基數為2又53/248等語，應為可取。
㈢承上，被上訴人每月平均工資為4萬3000元，其資遣費計算之
基數為2又53/248，則其得請求之資遣費為9萬5189元。又上訴人抗辯其已給付6萬5000元予被上訴人，應予扣除云云，為被上訴人否認，並主張：上訴人僅給付其1萬5000元等語。查上訴人並未提出任何證據證明已給付被上訴人資遣費6萬5000元，復於本院言詞辯論時改稱給付被上訴人之6萬5000元，其中5萬元是年終獎金，其餘1萬5000元為工資補償等語（見本院卷第131頁），則其抗辯已給付資遣費6萬5000元，自不足採。應認被上訴人所陳較為可取，即上訴人已給付之資遣費金額為1萬5000元。
㈣基上，被上訴人依其年資得請求上訴人給付資遣費9萬5189元
，扣除上訴人已給付1萬5000元後，被上訴人尚得向上訴人請求給付資遣費8萬189元（95,189元-15,000元）。
五、被上訴人請求提繳勞工退休金部分：㈠被上訴人主張上訴人未提繳勞工退休金等語，為上訴人所否
認，並抗辯：兩造約定不提繳勞工退休金至被上訴人勞工退休金個人專戶，而將應提繳金額含括在工資內云云。惟按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條1項分別定有明文。故上訴人依法本有提繳之義務，其抗辯與被上訴人另有約定，既為被上訴人所否認，則就此有利上訴人之另有約定事實，自應由上訴人舉證以證明之。惟上訴人始終不能舉證證明兩造有上開約定，則其此部分抗辯，即非可採。按雇主未依限提繳退休金額或不足額時，勞保局應限期通知其繳納，勞基法第19條第3項定有明文。同理，雇主倘未依勞退條例上開規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，勞工自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金個人專戶，以回復原狀。本件上訴人既未依退休條例提繳退休金至被上訴人專戶，則被上訴人請求上訴人應提繳工資百分之6之勞工退休金至其個人專戶，於法自屬有據。
㈡被上訴人主張其自103年10月2日任職起至108年3月6日止，每
月工資為4萬3000元，從未低於4萬3000元等語，為上訴人所否認。查關於被上訴人自107年10月3日起工資為4萬3000元部分業經上訴人自承而經本院認定如前述，應認此部分期間之工資確為4萬3000元。惟上訴人就被上訴人於103年10月2日至107年10月2日之工資始終否認有4萬3000元，並抗辯薪資結構係慢慢調整，新進人員不可能薪資為4萬3000元等語。核其此部分所辯，尚與一般就業市場新進人員薪資與資深員工薪資不同，且逐年調整之常情相符，故堪認上訴人抗辯被上訴人係自107年10月3日始調整工資為4萬3000元等語較為可取。被上訴人應就其主張有利於己之事實，即自103年10月2日起至107年10月2日工資為4萬3000元部分，舉證以實其說。被上訴人雖主張依勞基法第23條第2項規定雇主應保留工資清冊5年，並應依勞動事件法第35條規定提出該工資清冊至法院，上訴人既未提出工資清冊到院，應依其主張認定上述期間之每月工資為4萬3000元云云。惟查上開備置及保存工資清冊之規定乃關於行政監督事項之規定，倘雇主未依規定備置上開清冊，而無法提出，究與有備置上開清冊而拒不提出之情形不同，尚無從依勞動事件法第35條、第36條第4項或民事訴訟法第345條第1項規定，逕認勞工之主張為真實，況上訴人所為抗辯與常情相符較為可取，已如前述，則自應由被上訴人就有利於其之事實負舉證責任。而依勞動事件法第37條規定，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。故倘被上訴人得舉證證明其於103年10月2日起至107年10月2日止每月有自上訴人處受領4萬3000元，自得推定其於該段期間每月工資為4萬3000元。查被上訴人雖主張上訴人曾於兩造勞資爭議調解中自陳被上訴人每月工資4萬3000元，並舉該調解紀錄為證（見原審卷第31頁），惟依該調解紀錄所載，上訴人就被上訴人於106年10月16日到職時之薪資係陳稱為3萬8000元（同上頁），故尚難據被上訴人此部分所云，為有利其工資主張之認定。此外，被上訴人並不能提出其他證據以資證明其於103年10月2日起至107年10月2日止每月確實有自上訴人受領4萬3000元，則其主張於103年10月2日起至107年10月2日止之每月工資為4萬3000元云云，難認可取。
㈢基上，被上訴人主張103年10月2日起至107年10月2日止平均
工資為4萬3000元，並非可取，則此部分即依上訴人自承之每月3萬8000元計算，另107年10月3日起至108年3月6日則按每月4萬3000元計算。準此，被上訴人自103年10月2日起至108年3月6日止，請求上訴人補繳勞工退休金為12萬3537元（計算式詳附件所示）至其勞工退休金個人專戶，洵屬有據；逾此範圍之請求，即屬無據。
六、被上訴人請求給付非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文；又因勞基法第14條規定各款情事之一離職者，即屬非自願離職（就業保險法第11條第3項規定參照），且此項離職證明文件，依就業保險法第25條第3項規定，係由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給。查兩造間僱傭契約因勞基法第14條第1項第6款規定而終止，已如前述，則被上訴人依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人發給載有被上訴人姓名、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期（即108年3月6日），並註記離職原因為非自願離職之證明書，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求：㈠上訴人給付8萬189元，及自108年4月6日起加計法定遲延利息；㈡提繳12萬3537元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；㈢上訴人應發給載有被上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為108年3月6日、離職原因為非自願離職之服務證明書，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條第1項、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
勞動法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 王本源法 官 陳月雯附件：
計算式：
1、103年10月2日起至107年10月2日止，計48個月，被上訴人每月工資新臺幣（下同）3萬8000元，適用各該月現行有效之勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資均應為3萬8200元，上訴人依法應提繳6%之勞工退休金為11萬16元（38,200×6%×48=11萬16元）。
2、107年10月3日起至108年3月6日止，計5月又4日，其每月工資為4萬3000元，依106年11月8日勞動部勞動保2字第1060140514號修正發布，自107年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表，其月應投保薪資為4萬3900元，上訴人應依法提繳6%之勞工退休金1萬3521元（43,900×6%×5＋43,900×6%×4/30=13,521，元以下四捨五入）。
3、綜上，上訴人自103年10月2日起至108年3月6日止，應提繳退休金總額為12萬3537元(110,016+13,521）。
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 侯雅文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。