臺灣高等法院民事判決108年度勞上字第119號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 上訴 人 周庭筠訴訟代理人 沈明欣律師（法扶律師）上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年6月6日臺灣士林地方法院107年度勞訴字第110號第一審判決提起上訴，本院於110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付超過如附表「上訴人應給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人之法定代理人原為童兆勤，嗣變更為利明献，茲據利明献聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、民事委任狀、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務附卷可稽（見本院卷一第149-154頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面被上訴人於原審起訴及本院主張：伊自民國93年9月22日起受僱
上訴人，擔任催收部門理催人員，並自100年5月1日起異動至呆後科組，負責催收逾期進入呆帳階段之款項，伊105、106年度考績雖均為D等（即表現待改進），惟伊績效落後乃因法務配額減少所致，詎上訴人竟以伊上開年度考績均為D等，及107年1月至4月績效輔導期間未達輔導目標，工作業績表現不佳為由，於107年5月16日通知伊依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定，自同年月28日終止兩造間勞動契約（下稱系爭契約）。然上開考核期間，伊之績效雖非領先，但亦非最差者，並無不能勝任工作之情事，且伊任職上訴人將近14年，與上訴人間具有長期勞動契約關係，在100年以前，伊係在債權經營部理財科擔任債務逾期尚未超過7個月之電催工作，期間未有懲處之紀錄，績效評核均為C等（表現可），嗣於100年5月之後調至呆帳回收一科負責呆帳催收，亦僅105、106年度之績效考核為D等（表現待改進），其餘年度之績效考核亦均為C等，而上訴人於資遣前未主動詢問或安排伊是否願意調至其他工作職位，即遽以資遣，難謂上訴人所為資遣符合解雇最後手段性原則。又伊於107年5月17日就被上訴人將其資遣一事向中華民國勞資關係協進會申請勞資爭議調解，但上訴人通知伊終止系爭契約自107年5月28日生效係在勞資爭議調解期間，亦違反勞資爭議處理法第8條規定，是上訴人終止系爭契約並非合法，從而兩造之僱傭關係仍應存在。伊遭上訴人違法資遣時每月薪資新臺幣（下同）4萬1,100元，上訴人係於每月12日發給，並為伊按月提繳2,520元之勞工退休金，為此起訴請求確認僱傭關係存在，並依系爭契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條、第31條第1項之規定，請求上訴人給付工資、提撥勞工退休金等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自107年5月29日起至被上訴人復職之日止，按月於當月12日給付被上訴人4萬1,100元，及自各該月之13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應自107年6月起至被上訴人復職之日止，按月提繳2,520元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；㈣第2項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則以：
㈠伊於被上訴人申請勞資爭議調解前，已通知終止系爭契約，無
勞資爭議處理法第8條規定之適用。另依伊呆帳回收業務人員之業務目標標準，8職等專員每月回收業務目標為51萬元，然被上訴人自105年起績效長期落後，經伊多次輔導仍未見改善，並調降105年度每月業務目標金額為41萬元，106年度再調降每月業務目標為37.5萬元，107年度更調降為累積回收金額達132萬即每月33萬元，被上訴人仍無法達成業務輔導目標，經伊長期客觀評估，被上訴人對於所擔任之呆帳催理工作確已不能勝任，且被上訴人工作態度消極，拒絕在績效輔導計劃表上簽名，亦拒絕接受績效輔導計劃，主觀上顯係能做而不做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務；又伊於輔導期間內未因被上訴人之前業績不佳而減少法務資源，且屢次提供被上訴人輔導機會，並一再調降輔導通過門檻，於最後輔導未通過輔導目標後，始終止系爭契約，已符合解僱最後手段性原則。
㈡並於本院補充：被上訴人除工作績效表現不佳、長期未能達成
目標，尚有工作態度消極等主觀不能勝任工作情事，伊確實給予被上訴人多次改善機會，被上訴人均未能改善，伊方依據勞基法第11條第5款、工作規則第35條第3項之規定予以資遣。伊為尊重員工個人意願與職涯發展，係由員工主動提出申請，而非伊主動對被上訴人予以職務調整。且被上訴人自100年5月起工作單位、職務內容等客觀因素均相同之情況下，工作績效表現轉趨低落的原因係主觀因素、工作態度與心態等，與客觀上是否調整職務無關，即便伊資遣前調整職務，若被上訴人態度不改，同樣無法有好的工作表現等語，資為抗辯。原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服
，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人自93年9月22日起受僱上訴人，擔任催收部門理催人員
，原在呆前科組，負責催收逾期階段款項，嗣自100年5月1日起異動至呆後科組，負責催收逾期進入呆帳階段之款項，於上訴人依勞基法第11條第5款終止系爭契約時，被上訴人每月薪資為4萬1,100元，上訴人係於每月12日發給當月薪資，且為被上訴人按月提繳2,520元之勞工退休金。
㈡上訴人分別訂有：
⒈工作規則，其中第35條規定：「績效評核等級依個人當年度『目
標達成』實際表現評分後，依相對貢獻給予表現卓越、表現優良、表現可、表現待改進四等級」、「工員級人員（指服務生、話務員、業務助理、司機、技術專員）之考核分為『優』、『可』、『待改進（或不適任）』三等級」、「前一、二項績效不佳同仁，經輔導程序仍未見改善並符合法定解雇事由者，本行得預告終止僱傭關係」〔見臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第279號卷（下稱北院卷）第25-35頁〕。
⒉職工績效管理辦法（下稱系爭績效辦法），其中第4條一、5.績
效追蹤與促進，就績效表現相對落後者，規定：「績效表現相對落後者，單位主管應於每年年初與同仁進行面談與績效輔導，據以協助其改善績效。年度績效考核等級為『D表現待改進』者，人力資源單位應協同主管啟動輔導機制，給予績效落後同仁調整改善之機會，並進行後續追蹤與改善成交確認」（見原審卷第28-32頁）。
⒊呆帳法務資源配額作業要點（101年12月10日制訂，下稱系爭法務配額要點，見原審卷第71-74頁）。
㈢被上訴人歷年之工作績效如下（見本院卷一第461-465頁之年度工作績效評核表）：
⒈93年度至104年度均為C-表現可。
⒉105年度為D-表現待改進。
⒊106年度為D-表現待改進。
㈣上訴人分別於105年6月3日、105年11月4日與被上訴人進行關懷
訪談，有關懷訪談記錄表可參（見原審卷第33-34頁）。㈤上訴人於105年12月27日與被上訴人進行績效輔導面談，並製作
績效輔導計畫表，被上訴人拒絕於該表上簽名，有績效輔導計畫表可參（見原審卷第36-37頁）。
㈥上訴人分別於106年2月22日、106年3月14日、106年4月11日與
被上訴人進行績效輔導面談，並製作績效輔導評核表，被上訴人拒絕於該表上簽名，有績效輔導評核表可參（見原審卷第38-40頁）。
㈦上訴人於106年11月9日與被上訴人進行關懷訪談，有關懷訪談記錄表可參（見原審卷第35頁）。
㈧上訴人於107年1月18日與被上訴人進行績效輔導面談，並製作
績效輔導計畫表，並由上訴人當時之直屬主管李台彰載明「已明確告知本次限期改善四個月，無法通過則5月份談資遣」，被上訴人拒絕於該表上簽名，有績效輔導計畫表可參（見原審卷第41-42頁）。
㈨上訴人分別於107年2月26日、107年3月、107年4月、107年5月
與被上訴人進行績效輔導面談，並製作績效輔導評核表，被上訴人拒絕於該表上簽名，有績效輔導評核表可參（見原審卷第43-47頁）。
㈩上訴人人力資源部於107年5月16日口頭告知被上訴人因105、10
6年度考績均為D等（即表現待改進），且107年1月至4月績效輔導期間未達輔導目標，被上訴人工作業績表現不佳，依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約；上訴人並於107年5月17日將書面離職通知書交付被上訴人，通知書上載明被上訴人之離職自107年5月28日起生效，有離職通知可參（見北院卷第21頁）。
被上訴人於107年5月17日就上訴人將其資遣一事向中華民國勞
資關係協進會申請勞資爭議調解，經該會安排雙方於107年5月30日進行勞資爭議調解，結果為調解不成立，有調解紀錄可參（見北院卷第19-20頁）。
兩造對於原證1至原證7、被證1至被證13，形式上真正不爭執。
本件之爭點：㈠上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止系爭
契約，是否合法？被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，是否有理由？㈡被上訴人依系爭契約請求上訴人給付自107年5月29日起至被上訴人復職日止，按月於當月12日給付4萬1,100元本息，是否有理由？㈢被上訴人依勞退條例第14條規定，請求上訴人應自107年6月起至被上訴人復職之日止，按月於當月提繳2,520元至被上訴人之勞退專戶，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止系爭契約，為不合法：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動
契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、 身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院104年度台上字第1294號、103年度台上字第1116號判決意旨參照）。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號判決意旨參照）。⒉查上訴人制定之工作規則第35條第3項固規定：「前一、二項績
效不佳同仁，經輔導程序仍未見改善並符合法定解雇事由者，本行得預告終止僱傭關係」，且上訴人據此另訂有系爭績效辦法，並於第4條一、5.績效追蹤與促進，就績效表現相對落後者，規定：「績效表現相對落後者，單位主管應於每年年初與同仁進行面談與績效輔導，據以協助其改善績效。年度績效考核等級為『D表現待改進』者，人力資源單位應協同主管啟動輔導機制，給予績效落後同仁調整改善之機會，並進行後續追蹤與改善成交確認」（見不爭執事項㈡⒈⒉）。然由前揭規定可知，上訴人對年度績效考核等級為「D表現待改進」之員工，固應由人力資源單位協同主管啟動輔導機制，給予績效落後員工調整改善之機會，但經此輔導程序而仍未改善之員工，是否採取如申誡、記過、減薪、或調職等各種手段，以促使該員工改善等之後續處理程序則無規定，而僅規定「符合法定解雇事由者，本行得預告終止僱傭關係」。準此，上訴人依工作規則第35條第3項規定終止僱傭關係時，除須已對該員工啟動輔導程序仍未見改善外，尚須考量上訴人是否已使用勞基法所賦予之如申誡、記過、減薪、或調職等各種手段，仍無法改善時，上訴人始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。因此，在上訴人所訂工作規則就經輔導程序而仍未改善之員工，其後續處理程序不完備之情形下，如上訴人仍可採取解僱以外之手段，以促使員工改善之情形，自不得逕以該員工經輔導程序仍未見改善為由，終止勞動契約。
⒊次查，被上訴人105、106年度工作績效均為D-表現待改進（見
不爭執事項㈢），因此，上訴人主張被上訴人於105、106年度有績效落後之情形，應非無據。又上訴人於107年1月18日與被上訴人進行績效輔導面談，並製作績效輔導計畫表，由被上訴人當時之直屬主管李台彰載明「已明確告知本次限期改善四個月，無法通過則5月份談資遣」，被上訴人拒絕於該表上簽名，嗣上訴人分別於107年2月26日、107年3月、107年4月、107年5月與被上訴人進行績效輔導面談，並製作績效輔導評核表，被上訴人拒絕於該表上簽名（見不爭執事項㈧、㈨）。而被上訴人於上開績效輔導期間，未達成改善目標一節，亦有績效輔導評核表可參（見原審卷第43-47頁）。是上訴人主張被上訴人經其啟動輔導程序，於最後輔導仍未通過輔導目標一節，亦非全然無據。
⒋上訴人主張被上訴人工作績效表現不佳、長期未能達成目標，
且有工作態度消極等主觀不能勝任工作情事，其確實給予被上訴人多次改善機會，被上訴人均未能改善，其自得依勞基法第11條第5款、工作規則第35條第3項之規定終止系爭契約等情，惟為被上訴人所否認，並抗辯：其績效落後乃因上訴人實施法務配額減少所致，且上訴人未調整被上訴人之職位，即遽以資遣，不符解雇最後手段性原則等語。是以，上訴人終止系爭契約是否合法，自須審究被上訴人績效落後之原因，是否係因上訴人實施法務配額所致？被上訴人有無不能勝任工作之情事？上訴人解僱被上訴人是否符合解雇最後手段性原則？⑴證人即上訴人已退休員工曾擔任被上訴人主管之王啟光、及現
為上訴人員工王世雯（現擔任被上訴人主管）、高婷琇等人，分別到庭證述如下：
①證人王啟光證稱：伊係自77年3月至105年4月1日任職於上訴人
，任職期間曾先後擔任分行法務、分行櫃臺主管、稽核部副科長、個人金融徵審、債權管理部法務主管及債權管理部呆帳回收主管；在債權管理部的呆帳回收科與被上訴人約共事1年多，伊是自103年下旬至104年底，擔任被上訴人之主管職務，於105年4月1日退休，是否於104年初，就已經不是被上訴人之主管，伊有點混亂，但伊103年至104年仍在債權管理部呆帳回收科任職。與被上訴人共事期間，被上訴人表現狀況，就我們當時的評核應該是中上，呆帳回收重視績效，有很多評核標準，被上訴人之工作態度是很努力在做事，可以使用的工具都有做了，例如打電話催收、訴訟途徑、應該做支付命令強制執行的，被上訴人都有做到。當時有法務配額，係因訴訟有成本之關係，故規定催收人員慎選標的，進行訴訟程序或強制執行程序，要做一個完整評估再去走訴訟程序，要經過催收主管及同仁評定此標的有催收的價值，才會去做。法務配額是指說哪一個科、哪一個組，有一個總量管制，譬如說支付命令只能做幾件。當時我們是平均分配，除非有某個催收人員配額是5件，但到月下旬他只用了2件，就會給他一個期間，如果仍做不到，就會把他的3件配額挪出來給其他的組員。伊於呆帳回收科任職時，上訴人即訂有系爭法務配額要點，內容與被證9所示之內容大致相同，但細部有無調整伊不清楚。該要點內容有一綜合效益落點，是依照績效高、中、低去分配配額，也就是績效好的配額就高，但我們當年實際在做的時候，沒有做的很細，高低落差沒有很大，因為顧及有些同仁的績效比較差，為了公平起見，使每一人員都有機會去達到他回收回來的績效。依系爭法務配額要點第4項第2點規定，是就支命、起訴、函查、國稅等4項法務程序，施行差異化配額。伊擔任主管時，是先平均分配，到了一定時間點再做調整。就伊所知，所屬部門之員工業績表現不佳時，上訴人公司會有輔導機制；伊也曾做過同仁的輔導機制，大致上就是會看他的績效，在輔導期間會將他績效目標降低，讓他比較容易達成，譬如說會看他法務資源配額有無完成或電話催收量有無達到一定數量，只是績效部分佔了七成，最後總平均才是結果，伊並未碰到輔導過後仍未通過的情形；我們那個年代大部分都有過，就伊所知，如果輔導後未通過，上訴人公司會諮詢同仁是否有希望調動到別的科室。呆帳回收人員業績不佳，經輔導調降其績效時，本薪不會動，但獎金會影響等語（見原審卷第131-135頁）。
②證人王世雯證稱：伊自87年就到上訴人公司任職，87年2月左右就一直在債權經營部門任職，中間有轉調到其他部門，後來大概是94、95年間又回到債權經營部，目前職稱為經理。自104年1月起擔任被上訴人直屬主管，會對被上訴人進行關懷訪談及績效輔導，是因績效嚴重落後時，不同職等會有不同之目標，達成率若給目標100%，被上訴人只能做到50%，就需要進行績效輔導。被上訴人於伊輔導期間，伊會協助其檢視具體案件，針對案件給予指導、協助，並且告知其去做後續之催理、執行，舉例來說，在國稅資料查到客戶有薪資，伊有發現的話，會告知被上訴人可以發動強執扣薪、電話催收等，但被上訴人並未積極執行，有些甚至沒有後續之聯絡，或者發動強執扣薪。我們會看被上訴人有無作後續之紀錄、有無做法律程序，系統上都可以查詢，伊是從該平台看到被上訴人並無做後續動作。同仁績效不夠的話，我們會擬訂計畫書、計畫表，但被上訴人拒絕簽名。自105年6月至107年5月間前後訪談次數為12次。被上訴人沒有說為何拒絕在計畫書上簽名，伊問她她也搖頭。參與輔導者除了直屬主管外，還有科級主管。在績效輔導期間，被上訴人之態度是消極的，不願意配合輔導。就具體個案提供被上訴人具體做法後，伊會追蹤，發現被上訴人沒做之後，伊會再次提醒，有些是伊再次提醒後，被上訴人才做，所以時間上會有些延遲。伊有問被上訴人，但被上訴人並未告訴伊說為何沒有執行之原因。業務目標依照每個人之職等，職等越高目標就越高，業務目標何人制訂，伊不清楚，伊有調降被上訴人之業務目標金額，105年每月業務目標為41萬元，106年降為37.5萬元，107年再降為33萬元，被上訴人於107年4月30日並未達成調降之後之業務目標。被上訴人未曾向伊反映法務資源分配不公之情事。被上訴人會遭資遣，主要原因係被上訴人長期績效落後，經過多次輔導並再次調降輔導目標，但被上訴人仍無法達成調降後之目標，另被上訴人經過多次輔導、指導如前述之案例，但被上訴人並未積極處理。被上訴人沒有申請轉調其他單位任職，伊有建議被上訴人轉調到其他單位等語（見原審卷第140-147頁）。
③證人高婷琇證稱：伊於86年6月進入上訴人公司服務，曾在債權
經營部門服務，部門名稱曾經異動過，目前職稱為經理。在債權經營部門主要是在債權催收。根據金融法規對於我們某些債權要列為呆帳，才由呆帳回收部門去處理，但仍在債權經營部在處理。我們線上催理人員，會運用到我們法務資源，但為了希望這些法務資源可以做公平有效運用，所以訂有系爭法務配額要點。我們的配額是要讓資源做公平有效運用，該要點在做配額時，績效是考量因素之一，但不是全部。在實際作業要點制訂後，為了符合實際業務需要，事實上是沒有定配額的。只有在一作業項目，「國稅查調」部分，因為國稅局對於銀行之調閱是有數量上之限制，所以我們只有國稅為了使公平有效使用，才定配額，其他法務資源使用皆無定配額。法務資源沒有配額，但是上訴人公司有規定，還是會評估此案件有進行法務程序之必要，只要有必要就允許。但國稅還是有配額，只是在實際上人員的配額就算用完了，若有需要仍可跟主管申請使用。伊與被上訴人會有業務互動，因為伊就是負責法務資源配額的。被上訴人申請法務資源配額，伊就其配額沒有設有限制。我們法務資源之使用，主要是由線上人員提出申請，就伊所知，被上訴人之法務配額使用，是與其他相同業務人員差不多的，我們沒有對其做任何限制。伊沒有收到過被上訴人曾反映法務資源分配不公等情事的訊息。系爭法務配額要點於101年12月10日公布後，我們沒有再作文件之調整。我們沒有依照該要點第4項第5點，有關效益評估高、中、低部分，依照回收表現去計算資源配額，一旦同仁有提出申請，就會審核有無必要性，而准許，除了國稅以外。該要點剛制訂完畢後有經過主管核決後實施，但實際上之後也是根據實際業務需要去作調整，沒有完全依照該要點第6項第2點規定，由呆帳部門主管核決後實施。同仁要申請法務資源，是透過我們系統平台，裡面有一個直屬主管經過必要性審核後放行，作核決同意，但不需要送到伊這裡作核決。系統會有法務資源使用件數之統計，就之前統計而言，從105年至107年，伊有去看被上訴人使用法務資源之數量，與其他人員差不多，我們平時也會去觀察整體法務資源使用之情形，並未發現同仁有異常之情形。從庭呈之資料觀之，被上訴人使用數量甚至高於平均值。平均值是以數據上統計的，另法務資源使用是以線上人員提出申請，故被上訴人107年之數量為102件，是依照她提出之申請。法務資源使用之申請，主要是由催收人員提出，若催收人員未提出，件數當然不多。主管這邊的審核只會作必要性之審核，若催收人員對於組長審核認為不合理，也可以直接向科長提出意見，也可以直接向伊反應。但就被上訴人所提出之數量，伊這部分沒有收到被上訴人向伊有反應不合理之情形等語（見原審卷第136-140頁）。
⑵被上訴人係自93年9月22日起在呆前科組，負責催收逾期階段款
項，嗣自100年5月1日起異動至呆後科組，負責催收逾期進入呆帳階段之款項，其自93年度至104年度之工作績效均為C-表現可（見不爭執事項㈡、㈢）。另依證人王啟光前揭證述：伊在債權管理部的呆帳回收科與被上訴人約共事1年多，與被上訴人共事期間，被上訴人表現狀況，就我們當時的評核應該是中上，呆帳回收重視績效，有很多評核標準，被上訴人之工作態度是很努力在做事，可以使用的工具都有做了，例如打電話催收、訴訟途徑、應該做支付命令強制執行的，被上訴人都有做到等語，則被上訴人自93年9月22日起至100年4月30日止，任職於呆前科組，及自100年5月1日至104年12月31日止，任職於呆後科組，長達逾10年之期間，其工作績效及工作表現，均為正常，並無不能勝任工作之情事一節，應堪認定。
⑶被上訴人105、106年績效低落之原因之一，係因上訴人就法務資源採前揭差異化配額之結果：
①系爭法務配額要點第4條第1項至第3項分別規定：「法務資源配
額採差異化，依回收及使用狀況決定配額」、「僅支命、起訴、函查、國稅四項法務程序施行差異化配額」、「負責無擔產品催收之業績獎金制理債人員差異配額依回收表現予以配額，其餘人員依近三個月平均使用量給予配額量（以組為單位）」，同條第5項第1款及第5款分別規定：「依各法務程序前半年效益及回收金額表現為統計基礎」、「依綜合效益落點，決定其配額量多寡，配額量多寡邏輯為「高」>「中」>「低」，實際量需依當季可供配額及人數分配之」（見原審卷第73-74頁）。是由上開規定可知，上訴人對於法務資源之運用採取差異化配額，回收金額表現越佳之催收人員即可獲得越多法務資源配額。
②證人王啟光前述：系爭法務配額要點是依績效高、中、低分配
配額，績效好的人員配額就高，但實際上沒有做很細，因為顧及有些同仁績效較差等語；證人高婷琇證稱：法務資源配額是要讓資源有效運用，績效為配額時考量因素之一，但不是全部，為符合實際業務需要，國稅查調部分因國稅局對銀行有數量上限制，除國稅有定配額外，其餘法務資源均無定配額等語，互核前開證人證述之內容，上訴人確有就國稅查調項目之法務資源為差異化配額，即績效越高之人員可獲取越多配額，績效越低者僅能獲得越少配額。
③上訴人所召開法務效益檢討及104年Q3法務配額會議，其中決議
第3、4、6項為：「3.強執產Q3配額，以Per人季均8件，『重拍』限額為執產總量15%以內，將減少資源移至強執薪。4.強執薪及函查Q3配額，強執薪因調整強執產案件故增加900件（1：3比例交換），函查則依上需求。4.1重申強執存款：除提供新開戶資訊外，需附國稅利息及其他可證明文件才能交辦。4.2線上交辦優先順序為，強執薪資→函查→強執存款，請線上加強宣導。……6.支命及函查因法令需求減少，決議取消個人差異化配額」，有會議紀錄可參（見本院卷一第499頁）。是由上開決議可知，上訴人自104年第4季開始，加重強制執行薪資案件之比例，且其線上交辦優先順序依序為，強制執行薪資、函查、強制執行存款，其中執行存款尚需附國稅利息及其他可證明文件。而衡諸執行實務，向國稅局查調債務人之所得及財產資料，係獲悉債務人財產狀況，以確定得執行債務人財產標的，最快速、有效之方式，因此，就系爭法務配額要點原訂之支命、起訴、函查、國稅等4項法務程序施行差異化配額，前揭決議固取消其中之支命與函查之個人差異化配額，但國稅查調項目之個人差異化配額仍未取消，且自104年第4季起尚加重強制執行薪資案件之比例，對績效落後之員工而言，其將因國稅查調項目之配額限制，造成無法即時查得債務人財產狀況，致無法有效強制執行，因之績效無從提升改善，而有惡性循環之虞。又觀之系爭法務配額要點於101年12月10日制訂後，以申請國稅查產件數為例，被上訴人103年、104年、105年、106年、107年1至4月之件數，依序為527件、568件、579件、491件、102件，而催收同仁平均申請件數依序為556件、533件、579件、566件、154件等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷二第108-109頁），則自104年第4季起，被上訴人於105年之申請國稅查產件數，尚與平均申請件數相當，但自106年起均顯低於平均申請件數，其106年全年已較平均申請件數少75件， 而於績效輔導期間之107年1至4月之申請件數102件，較平均件數更少52件，堪認上訴人因對法務資源之運用採取差異化配額之結果，使績效落後之被上訴人因法務資源配額減少之故，致其績效更難達標。
④雖上訴人辯稱：法務資源雖有配額，然如有必要性，主管仍會
同意催收人員之申請等語。惟查，上訴人實施法務配額，係因訴訟成本關係，故規定催收人員慎選標的，進行訴訟程序或強制執行程序，要做一個完整評估，經過催收主管及同仁評定此標的有催收的價值，才會去做等情，已據證人王啟光前揭證述明確，因此在訴訟成本及慎選標的之考量下，國稅查調項目顯係重要、有效之調查方式，而對國稅查調項目之配額限制，將使績效落後之催收人員，因配額限制致難以迅速、有效查得可供執行之標的，且上訴人以預先設定差異化配額給員工，績效差者法務資源更少，將使績效差者所獲得之法務資源難以與績效佳者相比，是上訴人前揭抗辯縱為真正，亦無法扭轉此一不公平之分配方式。
⑤綜上，在上訴人就法務資源採前揭差異化配額之結果，使績效
越高之人員可獲取越多配額，績效越低者僅能獲得越少配額，而被上訴人因105、106年度之績效低落，致其106年全年及績效輔導期間之107年1至4月間，其法務資源分配均遠低於催收同仁之平均，足認上訴人就法務資源採前揭差異化配額，確為被上訴人105、106年績效低落之原因之一。
⑷上訴人分別於105年6月3日、105年11月4日與被上訴人進行關懷
訪談，被上訴人並未有於關懷訪談記錄表上拒絕簽名之情事（見不爭執事項㈣）。惟被上訴人自105年12月27日起，不論就其與上訴人進行績效輔導面談時，所製作之績效輔導計畫表，或係與上訴人進行績效輔導面談，所製作之績效輔導評核表，或係與上訴人進行關懷訪談，所製作之懷訪談記錄表等各項，被上訴人均拒絕於各該表上簽名（見不爭執事項㈤、㈥、㈦、㈧、㈨）。又承前所述，上訴人自104年第4季起尚加重強制執行薪資案件之比例，對績效落後之員工而言，其將因國稅查調項目之配額限制，造成無法即時查得債務人財產狀況，致無法有效強制執行，因之績效無從提升改善，而有惡性循環之虞。且被上訴人自104年第4季起，被上訴人於105年之申請國稅查產件數，尚與平均申請件數相當，但自106年起均顯低於平均申請件數，其106年全年已較平均申請件數少75件， 而於績效輔導期間之107年1至4月之申請件數102件，較平均件數更少52件。參以，上訴人於106年4月11日與被上訴人進行績效輔導面談，所製作之績效輔導評核表，其評核結果為績效明顯改善，擬建議繼續任用，並無不利於被上訴人之結果，被上訴人仍拒絕於該表上簽名，有績效輔導評核表可參（見原審卷第40頁）。則被上訴人主張因伊法務配額被縮減，上訴人又要求伊達到同等之目標，伊向主管王世雯表示績效評比非常嚴格，伊認為不公平，在106年勾續聘用，伊也沒有簽名，當時主管問我要不要簽名？伊仍拒絕簽名，伊拒絕簽名係向主管王世雯反應法務配額不公等語，尚非屬全然無據。是本院尚難以被上訴人拒絕在績效輔導計劃表及績效輔導計劃上簽名，即得推論被上訴人有主觀上能做而不做，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事。⑸雖上訴人抗辯：被上訴人於績效輔導期間，未依直屬主管王世
雯指示積極辦理，採取遲延執行或不予理會之消極態度，並舉出四則案例，指陳原告工作態度消極、不理會主管給予之指導云云（見本院卷第198至203頁）。惟查：
①案例一部分，上訴人抗辯系統上完全無被上訴人派訪之記載，
王世雯始於107年2月5日指示需進行查訪，但被上訴人未予理會等語，然被上訴人已於同年1月31日完成查訪，此觀記錄上有註記「VIST」（見原審卷第198頁），是被上訴人主張王世雯漏看催收記錄而重複下指示，非其未依主管指示辦理一節，非屬無據。至外訪案件管理系統書面，未見被上訴人進行派訪（見本院一卷第193頁），其原因不明，尚難憑此即遽認被上訴人有故意為不實登載之情事。②案例二部分，上訴人抗辯107年2月23日王世雯指示後，被上訴
人未立即聲請查封債務人之建物及土地，直至107年4月2日始聲請強制執行等語，然查，被上訴人均持續以電話進行催收（見原審卷第199頁），其主張因該案例為係未辦保存登記之建物，查封必須另支出測量費，為節省上訴人之費用，其曾請示主管待其他債權人查封後聲請併案執行等語，是以被上訴人考量上訴人之執行成本之支出，其後亦進行併案執行，在上訴人實施法務配額，而規定催收人員慎選標的之情形下，被上訴人縱有遲延之情形，亦難據此認其有主觀不能勝任之情事。
③案例三部分，上訴人抗辯：王世雯於107年3月27日指示被上訴
人發薪資收取命令，被上訴人未立即發收取命令，且臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）107年度司執字第4925號清償債務強制執行事件（下稱竹院第4925號執行事件），已對債務人核發收取命令，且主管還提醒、指示被上訴人，但被上訴人未依主管107年3月27日之指示去聯絡該案的扣薪第三人公司進行收取債權事宜，甚至於在沒有接獲法院通知、未有任何訊息顯示該案的收取命令有遭撤銷下，被上訴人竟於同年3月29日，於該案之催收紀錄上為「強執薪-業務所得及薪資-異議」之不實虛偽記載之事實，被上訴人不僅自己消極不催收、收取該債權，更令人費解地為虛偽記載、不實記載而連帶影響主管及所有人員對此案件判斷、掌握及案件所應進行的催理作業，亦致上訴人公司漏失收取該筆應收取債權云云。惟查，竹院第4925號執行事件就債務人對於第3人浩宇地產有限公司（下稱浩宇公司）之薪資債權核發扣薪移轉命令後，浩宇公司已於109年2月21日向新竹地院聲明異議，新竹地院依強制執行法第120條第1項規定通知上訴人，上訴人於同年3月2日收受新竹地院就此第三人異議命起訴通知等情，已經本院調閱竹院第4925號執行事件卷宗，查閱無訛。是上訴人前揭被上訴人未依主管107年3月27日之指示去聯絡該案的扣薪第三人公司進行收取債權事宜，及於同年3月29日，於該案之催收紀錄上為「強執薪-業務所得及薪資-異議」之不實虛偽記載等抗辯，顯不足採。
④案例四，上訴人抗辯：王世雯於107年3月7日指示該案國稅查知
有薪資，指導被上訴人去電確認債務人在職後，發動強制執行扣薪，被上訴人未依主管指示去電照會、卻反而延遲至3月27日始申請向法院聲請函查債務人是否有最新勞保記錄，直到同年5月21日扣到薪資，明顯有疏失卸責之處等語。被上訴人則稱：因為其有配額限制，到月底使用完畢，必須再向主管申請，再送到法務撰狀，但因為法務也有配額，是到5月份完成等語。是以，在上訴人實施法務配額之結果，被上訴人縱有遲延之情形，亦難據此認其有主觀不能勝任之情事。
⑤從而，上訴人所舉前揭案例，被上訴人縱有部分工作內容未臻完善，亦難以此即謂其有主觀上能為而不為之情形。
⑹被上訴人於107年1至4月之績效輔導期間，雖仍無法達成業務輔
導目標，然被上訴人105、106年績效低落之原因之一，係因上訴人就法務資源採前揭差異化配額之結果，已如前述，而此項原因於前揭績效輔導期間，仍未排除而繼續存在，參以，被上訴人自93年9月22日起至100年4月30日止，任職於呆前科組將近7年之期間，其工作績效及工作表現，均為正常，則在被上訴人於105、106年任職呆後科組，負責催收逾期進入呆帳階段之款項，而有績效低落之情形，上訴人固已對被上訴人啟動輔導程序未見改善，但上訴人仍應考量採取將被上訴人調至被上訴人原任職之呆前科組，或其他合適部門之調職方式，而仍無法改善之情況下，始得終止系爭契約。
⑺綜上各情，被上訴人105、106年有績效低落之情形，於107年1
至4月之績效輔導期間，亦無法達成業務輔導目標，然造成被上訴人此績效落後原因之一，係因上訴人就法務資源實施前揭差異化配額所致，且此項原因非可歸責於被上訴人，並於績效輔導期間仍未排除，是本院就被上訴人任職呆後科組，負責催收逾期進入呆帳階段之款項，有績效低落之情形，其辦理上開催收業務之客觀上能力及主觀上之意志合併為觀察判斷，並審酌被上訴人受僱上訴人將近14年，兩造間之勞僱關係尚屬緊密，其自93年9月22日起至100年4月30日止，任職於呆前科組，及自100年5月1日至104年12月31日止，任職於呆後科組，長達逾10年期間之工作績效及工作表現，均為正常，並無不能勝任工作之情事，及上訴人就法務資源實施前揭差異化配額，係造成被上訴人105、106年績效低落之原因之一等衡量標準，尚難認被上訴人已達不能勝任工作之程度。且上訴人於績效輔導期間，以被上訴人無法達成業務輔導目標，旋即片面終止系爭契約，而未使用勞基法所賦予上訴人之如申誡、記過、減薪等懲戒方式，或調職等各種手段，以促使被上訴人改善，亦與「解僱最後手段性原則」不符。故上訴人依勞基法第11條第5款之規定、工作規則第35條第3項之規定，終止兩造間系爭契約，難認合法。㈡被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由：
承上所述，兩造簽訂有系爭契約，上訴人係被上訴人之雇主，且上訴人以前揭事由終止系爭契約，為不合法，則系爭契約自仍屬有效存在，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。
㈢被上訴人依系爭契約請求上訴人給付如附表「上訴人應給付之薪資」欄及「利息起算日」欄所示金額本息，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查，上訴人於107年5月17日通知被上訴人自107年5月28日終止系爭契約為不合法，兩造間系爭僱傭契約仍屬有效存在，已如上述，則兩造間之僱傭關係即屬存在。被上訴人旋於107年5月17日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係（見不爭執事項），即被上訴人已提出勞務給付之準備，惟上訴人仍自107年5月29日起拒絕被上訴人勞務之提供，堪認上訴人有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，被上訴人並無補服勞務之義務，其自得請求上訴人自107年5月29日起按月給付薪資。
⒉次按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，
溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項參照。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。經查：
⑴被上訴人於受領資遣費33萬6,166元及預告工資3萬2,797元，合
計36萬8,963元，有兩造不爭執之退休(職)明細表可參（見北院卷第23頁）。又上訴人於107年5月17日依勞基法第11條第4款規定，通知被上訴人自107年5月28日終止系爭契約為不合法，已如上述，則被上訴人受領前揭資遣費及預告工資計36萬8,963元，自屬無法律上之原因，上訴人請求返還，應屬有據。
上訴人就被上訴人應返還之36萬8,963元已行使抵銷之意思表示，則溯及最初得為抵銷時，上訴人之自107年5月29日起，至108年1月31日止，按月薪資4萬1,100元之薪資債權於前揭抵銷之數額內消滅，應堪認定。⑵從而，經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付如附表「上訴人應
給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，即乏所據，應予駁回。㈣被上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項
規定，請求上訴人自107年6月起至被上訴人復職之日止，按月提繳2,520元至被上訴人之勞退專戶，為有理由：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第2項及第31條第1項規定參照。
⒉查被上訴人受僱上訴人期間，上訴人應依勞退條例規定，按月
依月提繳工資分級表規定為被上訴人提繳退休金。又被上訴人自105年10月起每月工資為4萬1,100元，已如前述，依勞工退休金提繳工資分級表，其月提繳工資應為4萬2,000元，是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，上訴人每月應為被上訴人提繳之金額為2,520元（計算式：42,000×6＝2,520）。則上訴人之解僱既不合法，則被上訴人請求上訴人，及自107年6月起至被上訴人復職日止，按月提繳2,520元，至被上訴人之勞退金專戶內為有理由，應予准許。綜上所述，上訴人終止兩造間之系爭契約為不合法，兩造間之
僱傭關係仍屬存在，則被上訴人㈠請求確認兩造間僱傭關係存在，㈡依兩造間系爭契約約定，請求上訴人給付如附表「上訴人應給付之薪資」欄所示金額，及各自如附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求上訴人自107年6月起至被上訴人復職日止，按月提繳2,520元至被上訴人之勞退金專戶，均為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審未及審酌上訴人所為以前揭資遣費及預告工資為抵銷之事實，而就給付薪資超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並就判命給付薪資部分依兩造之聲請，分別准予供擔保為宣告假執行、免為假執行之諭知，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 王增華附表（元以下四捨五入）：
薪資月份 應給付日 被上訴人按月得 請求之薪資 以368,963元為抵銷之餘額 上訴人應給付之薪資（即經抵銷後上訴人應給付被上訴人之薪資） 利息起算日（計算至清償日止按週年利率5%計算之利息） 107年5月29日至107年5月31日 107年6月12日 3,977元 （自107年5月29日起至107年5月31日止，共3日，計算式：41,100元×3/31=3,977元） 364,986元 0元 0 107年6月 107年7月12日 41,100元 323,886元 0元 0 107年7月 107年8月12日 41,100元 282,786元 0元 0 107年8月 107年9月12日 41,100元 241,686元 0元 0 107年9月 107年10月12日 41,100元 200,586元 0元 0 107年10月 107年11月12日 41,100元 159,486元 0元 0 107年11月 107年12月12日 41,100元 118,386元 0元 0 107年12月 108年1月12日 41,100元 77,286元 0元 0 108年1月 108年2月12日 41,100元 36,186元 4,914元 108年2月13日 108年2月起至復職日止 按月於次月12日 41,100元 0元 41,100元 按月於次月13日