臺灣高等法院民事判決108年度勞上字第126號上 訴 人 衣立實業有限公司法定代理人 梁銘源訴訟代理人 王建豐律師
張瑞娟律師被 上訴人 林家州
陳信穎共 同訴訟代理人 陳漢仁律師
楊富勝律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國108年7月10日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第216號第一審判決提起上訴，本院於109年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人丙○○逾新臺幣陸萬零壹佰陸拾陸元本息、㈡命上訴人給付被上訴人丁○○逾新臺幣柒萬壹仟伍佰伍拾元本息，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔百分之三十三，被上訴人丁○○負擔百分之五十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於第二審提出時效抗辯（見本院卷一第75頁），雖屬新防禦方法，惟債務人是否援用時效抗辯而拒絕給付，是否享受或願意拋棄時效完成之利益，法律宜尊重當事人意思，且上訴人於原審未表明拋棄其時效利益，可認僅係單純不行使抗辯權，時效抗辯又攸關其是否得拒絕給付，如不許提出，對其有顯失公平之虞，故參照上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人二人主張：被上訴人丙○○、丁○○（下逕稱其名）分別於民國101年5月1日起至105年9月30日止、98年9月9日起至105年9月30日止受僱於上訴人，擔任西門店門市銷售員。
受僱期間上訴人雖每日給予中午、晚上各1小時之用餐時間，但伊等於此段期間仍須隨時待命、服務顧客，實係待命時間，上訴人自應給付平日延長工時2小時工資（下就延長工時工資逕稱加班費）。又上訴人採行月休4日至8日排班制，伊等於103年5月至105年9月30日間之國定假日仍須出勤，亦得請求國定假日未休工資。爰依105年12月21日修正前勞動基準法（下稱修正前勞基法）第24條、第39條之規定，請求上訴人給付丙○○、丁○○平日待命時間2小時加班費各新臺幣（下同）55萬5,243元、97萬1,006元，及國定假日加班費各3萬6,462元、4萬5,081元。並聲明：被上訴人應給付丙○○、丁○○各59萬1,705元、101萬6,087元，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年4月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（被上訴人二人逾上開部分之請求，經原審為其等敗訴之判決，業已確定，非本院審理範圍，不另贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人二人於每日中午、下午各1小時之時間內得在伊公司所提供之場所用餐休息，此時間僅店長、副店長負接待客人義務，應為休息時間；其等係為提高業績以獲取業績獎金等報酬而自願招待客人，縱令偶遇店面客人於用餐休息時間進入較多時支援，但時間短暫而間續，並非處於加班狀態，且客人離開後於該時段仍得繼續休息至1小時，應不得請求每日2小時用餐時間之加班費。排休班表不足以證明被上訴人二人是否於國定假日出勤，且被上訴人二人於若干國定假日並未上班或僅上半天班，其等就該等國定假日均請求全日之國定假日加班費，亦屬無據。被上訴人二人所領常態性加班費、達成獎金、業績獎金、職務加給、全勤獎金等，均非工資。伊前已給付丙○○、丁○○國定假日加班費各7,092元、8,226元，扣除後，丙○○、丁○○至多僅能請求國定假日加班費各9,283元、9,208元。被上訴人二人請求之102年3月前加班費均已罹於請求權時效等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付丙○○、丁○○各59萬1,705元、101萬6,087元，及均自107年4月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告，駁回被上訴人二人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付⒈丙○○59萬1,705元本息、⒉丁○○101萬6,087元本息，及各該部分假執行之宣告部分，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人二人則答辯聲明：上訴駁回。（原審判決駁回被上訴人其餘之訴部分，未據上訴，業已確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第326頁）：㈠丁○○、丙○○各自98年9月9日、101年5月1日起受僱於上訴人，
於西門店門市負責銷售、整燙修改，均於105年9月30日離職。
㈡丙○○任職期間薪資如其薪資轉帳帳戶往來明細（匯款人為上
訴人部分）、薪資單所示（見原審卷一第25-51頁、卷二第43-71頁）；丁○○任職期間薪資如其薪資轉帳帳戶往來明細（匯款人為上訴人部分）、薪資單所示（見原審卷一第53-107頁、卷二第75-105頁）。
㈢被上訴人二人103年5月至105年9月之排休班表如原審卷二209
頁至第263頁所示、出勤如原審卷二第315頁至第336頁打卡紀錄所示。上訴人的人事工作規則如原審卷二第207頁公司規章、原審卷二第37-41頁人事管理規章所示。
㈣被上訴人二人均簽署「西門店105年4月業績目標」（見原審卷二第307頁）。
㈤西門店位於臺北市○○區○○街0段00號，1樓店面及夾層為對外
販售男性服飾之場所，2樓為工作區域，懸掛西裝服飾，有一小餐桌、椅子可供休息，內有工作間、燙衣間、洗手間、冰箱及開飲機，不對顧客開放；西門店周邊生活機能良好，皆有地方可購物、飲食。㈥臺北市西服商業同業公會109年1月9日西服義字第1090109001
號函：西服產業有淡旺季之分，淡季為夏季（6-10月，旺季為冬季（11-2月）。
㈦西門店營業時間為中午12時至晚上10時。
五、被上訴人二人主張平日2小時之用餐時間為待命時間，國定假日亦需出勤，上訴人應依修正前勞基法第24條第1項第1款、第39條之規定，給付其等每日加班2小時加班費及國定假日加班費，均為上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：㈠被上訴人二人是否於工作日之用餐時間待命？㈡丙○○、丁○○依修正前勞基法第24條第1項第1款規定，請求上訴人給付平日每日加班2小時加班費各55萬5,243元、97萬1,006元，是否有理由？㈢丙○○、丁○○依修正前勞基法第 39條規定，請求上訴人給付國定假日出勤工資各3萬6,462元、4萬5,081元，有無理由？茲審酌如下：
㈠被上訴人二人是否於工作日之用餐時間待命？⒈按待命時間係勞工處於隨時準備提供勞務的狀態，然並未實
際上提供勞務之時間，休息時間則係勞工無提供勞務義務，亦無義務隨時準備提供勞務之非工作時間（參考最高法院106年度台上字第2044號民事判決、本院104年度重勞上更㈠字第7號判決）。
⒉經查，上訴人公司人事管理規章第3條規定，休息時間為12時
至13時、17時至18時（見原審卷二第37頁），被上訴人丁○○亦於原法院106年度勞訴字第261號及本院108年度勞上易字第27號（下稱另案一）以證人身分具結證述：我有看過人事管理規章等語（見原審卷二第311頁），可見上訴人公司應確有就員工用餐時間為規定。又關於被上訴人公司員工用餐時間之情形，證人即上訴人公司西門店店長甲○○、李佳琪、副理吳挺豪、門市人員林柏丞、王子威、乙○○、黃周鋒（下逕稱其名）分別為下列證述：
⑴甲○○於本院具結證稱：96年起受僱，原任副店長，後任店長
，負責接洽客戶、管理員工，員工用餐休息時間基本上由店長、副店長負責接洽客人，其他員工無接待客人之義務，曾看過被上訴人二人在未對外開放的二樓開放空間用餐、休息，如員工用餐休息時間客人較多，會請客人等一下，基本上不會請其他員工支援銷售，如果他們在用餐的話，是由店長或副店長負責接洽，如果用餐完畢，會請他們支援銷售，公司對於不願意支援銷售的人沒有任何懲處規定等語（見本院卷一第328-330頁）。
⑵李佳琪於105年度北勞簡字第200號給付加班費事件（下稱另
案二）結證：90幾年起受僱，100年間升任為店長；有休息時間，中午的休息時間是從12時到2時去挪用一個小時的時間，下午休息時間是下午5時到7時去挪用一個小時的時間，員工分為AB兩組，以中午來說，A組的人吃飯時間是12時到12時40分，B組的人是從12時40分到1時20分，但是個人有可能因為要處理客戶，例如客戶指名要找他，或是該項事務只有某一名員工知道，而沒辦法按照原來的時間去吃飯，那他就可以利用12時到2時這段時間自己去休息1小時，我有口頭跟他們達成默契，吃飯40分鐘，剩下的20分鐘可以做自己的事情，像是滑手機、聊天甚至出去買飲料都可以；其實吃飯就算超過40分鐘也不會處罰，但是我們就是大家講好吃飯40分鐘；之前沒有分AB組的時候是有說一半的人出去買飯，一半的人留下來顧店，但是有分AB組之後就是A組的人可以全部出去，沒有要求一半的人要留下來；A組的人出去買飯時就有B組的人留店裡，不會要求A組的人留下，而且AB組分別有一名店長及副店長，所以都可以處理；沒有分AB組之前吃飯時間其實是沒有限制的，沒有出去買飯的人就是要顧店；門市是在一樓，員工都在樓上吃飯，大家就是分批休息，大家都很互相，就是輪流吃飯跟休息；因為大家也都希望有時後可以很早吃飯，所以後來改成分AB組；如果員工因為接待客人而延後休息時間，可以休息到1小時；如果是休息時間，經公司指定接待客人而不願意，公司不會進行懲處等語（見本院卷二第277-285、289-291頁）。
⑶吳挺豪於另案一具結陳述：可以在公司吃，基本上都是買回
來公司用餐，用餐時間除了買午餐，可以做其他事情，在外面吃或做其他事情，沒有關係，只是沒有人這樣做而已，用餐時下樓接待客人，接待完成後，即使超過休息時間，也可以把飯吃完，我也曾經再出去買新的餐點等語（見原審卷第302-306頁）；嗣再證述：公司沒有限制不能外出用餐或如何，可以在外面買東西或做其他事情，不論是否為吃飯時間均如此，只要告知基本上都可以出去，黃周鋒也有在店內二樓不對外開放的用餐休息空間用餐及休息，員工會買東西回來吃東西、滑手機，沒有強制規範限制一定要買回來吃等語（見本院卷一第301-302頁）。
⑷林柏丞於另案二具結證述：101年至103年4月間受僱約2年，
一開始就是早上打掃完就去吃飯，下午就是比較沒有客人的時候就可以去吃飯，因為沒有說可以去外面吃飯，所以都要買回來吃，大家都是這樣，沒有人在外面吃，午餐、晚餐大概出去買一、二十分鐘就回來，後來有改成固定的時間用餐，全部的人分兩組，每一組派一人去買，一組人可以在樓上吃飯，一組人負責顧店，但是如果來店客人太多，吃飯的人還是要下去支援，公司沒有規定不能出去外面吃飯，但是老闆也不希望這樣做，因為門市一定要有人，所以基本上一定要買回來吃，就我的經驗中，我沒有看過有其他員工因為違反這條不成文規定而被懲處，支援時間有時一、兩個小時，有時後幾分鐘也有，不一定，可以回去把飯吃完等語（見本院卷二第249-251、255頁）。
⑸王子威於另案一具結證述：改AB組前吃飯時間誰負責接待是
有排輪值，按照員工編號順序，原則上資深的人員優先等語（見本院卷二第271頁）。
⑹乙○○於本院具結證述：在西門店工作3年9個月，於105年9月
底離職，曾經規範分組輪流用餐，每組用餐時間1小時，可以自己出去買，但有時候我們可能不會出去，可能在忙，就會請同事買，不管有沒有分組用餐，用餐時間通常是店長在櫃臺用餐，其他人在二樓吃飯等語（見本院卷二第338、 34
0、342頁）。⑺黃周鋒於另案二具結證述：100年8月1日受僱上訴人至106年3
月15日；休息時間分兩部分，最早是大家一起上班，開始工作的時候，午餐晚餐會請兩位新進人員去買飯 ，買回來全部的人同時吃飯，除非手上有客人，如果吃到一半有客人進來，會讓資深的員工去接待，這是一個不成文的規定，也沒有人異議，後來就是分組，時間不記得，但乙○○進公司時已經更改，分組是從12時到12時40分，另一組就是從12時40分到1時20分，每組派人出去買飯回來給其他人吃；原則上由沒吃飯的那組人接待客人，但是如果不夠的話，還是要由吃飯的那組人下去支援，接待完之後可以回去把飯吃完，但是可能已經是一到兩小時之後了，回去也只是把飯吃完，不會有人去計算我剛剛休息了多久，可以補足多久等語（見本院卷二第259、261頁）⑻依上，上訴人於中午、晚上各給予每位員工1小時之用餐時間
，全部員工原係半數、半數輪流，後改為分AB兩組輪流，A組為12時至12時40分用餐，20分鐘休息，B組為12時40分至1時20分用餐，20分鐘休息，輪到用餐時間之員工無庸提供勞務，此時間到店之客戶由店長、副店長或未輪到用餐時間之員工接待，且店長、副店長在一樓門市櫃臺用餐，其他用餐之員工可在二樓用餐、休息，客人較多或被客人指明或某項事務僅某員工知悉時，處於用餐時間之員工仍可能被請求支援門市工作，但如不支援，上訴人亦不會加以懲處，用餐之員工如支援門市工作，可於支援後補足休息時間、另行外出購買餐點等節，應可認定。
⑼至證人黃周鋒雖於另案二證述：我於102年12月晚上吃飯的時
候，因為代理店長王子威要求用猜拳的方式決定誰下去接待，我告訴他我不願意，後來他把這件事告訴老闆，老闆在某個開會的場合告訴大家，以後吃飯時間不下去、以下犯上，像我這樣的話就是記大過及無當月獎金，我有被記大過、扣獎金等語（見本院卷二第263頁）；乙○○則另證述：有一個員工因為店長呼叫不下來，當月獎金被取消，公司的說法是不遵從當月店長（當時有幾個員工輪流當一個月的店長）的命令等語（見本院卷二第342頁）。但王子威於另案二證述：黃周鋒當時是有點兇我，所以我才會去跟老闆說這件事，公司規定以下犯上記大過，我曾因頂撞店長甲○○被記大過扣錢等語（見本院卷二第269-271頁）；吳挺豪則證述：當時黃周鋒在吃飯，猜拳是為了決定下樓接待客人的人，是王子威要求的，他是小組長算是幹部，當時黃周鋒在吃飯，算是休息時間，猜拳不是輸的人就下去接，只是一個形式，不是那麼硬性的規定，後來誰下去了，我也忘記了，黃周鋒因為不服從被記大過一次且無當月獎金，上訴人法定代理人說因為黃周鋒不服從主管，頂撞，所以處分當月沒有獎金，沒有說是因為不猜拳下去接待客人才處分等語（見原審卷二第30
2、305-306頁）；李佳琪亦證述：黃周鋒是因為以下犯上，不聽從主管指示而被懲處等語（見本院卷二第291頁）。可見黃周鋒係因不服從王子威關於猜拳之指示，為以下犯上之行為，而遭上訴人懲處，此應無法證明上訴人公司員工於用餐時間被請求支援而未為時，將受懲處。
⑽從而，自上訴人公司確實有規定提供員工用餐時間，員工可
輪流用餐、休息，期間由店長、副店長或未輪到用餐時間之員工接待來客，用餐之員工被請求支援時，可支援，如不支援亦不會受懲處等節以觀，上訴人公司員工於用餐時間應無提供勞務之義務，此應係休息時間，而非待命時間，被上訴人主張其等於平日用餐時間待命，此屬待命時間云云，不足為取。
㈡丙○○、丁○○依修正前勞基法第24條第1項第1款規定，請求上
訴人給付平日每日加班2小時加班費各55萬5,243元、97萬1,006元，是否有理由？⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者
，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1、2款分別定有明文。次按，勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。且按，勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條定有明文。
⒉關於上訴人是否於平日每日2小時之休息時間延長被上訴人二人工時部分：
⑴經查，上訴人公司於平日每日給予之2小時用餐時間為休息時
間，非待命時間乙節，前雖經認定。惟另由前述員工休息時間可能被請求支援銷售，員工亦有支援之情形觀之，員工應請求而支援門市銷售之時間應屬雇主延長勞工工作時間，即上訴人公司就此等時間仍應給付加班費；至於上訴人公司固規定員工於用餐時間支援門市工作後，可以補足休息時間，但仍應由上訴人提出某位員工於何日支援時間若干，支援時間於何時補足之證據，以為證明，否則上訴人仍應就員工應其請求而支援銷售一事給付加班費。本件上訴人並未提出證據證明員工於休息時間支援工作時，業已將休息時間補足，是被上訴人二人應仍得就其等於休息時間提供勞務一事，請求上訴人給付加班費。關於上訴人公司員工於用餐之休息時間經請求支援而提供勞務之次數、時間，黃周鋒證述：就我個人的經驗支援的次數蠻頻繁的，一個禮拜起碼有三、四次以上，通常是在晚上，中午通常不會那麼忙等語（見本院卷二第261頁）；乙○○則證述：在用餐時間被店長呼叫下來的情況，要看客人來的流量，每個人一個星期至少三天會被叫下來，5月、10月因為結婚旺季，所以客人會比較多，被叫下來的次數也會比較多，尤其是晚餐的時間，因為這個時候客人下班，7月、8月及過年前客人會比較少，其他的月數都差不多等語（見本院卷二第343頁）。另參酌上訴人公司規定之休息時間為40分鐘用餐、20分鐘休息乙節，是認關於被上訴人二人於用餐之休息時間因被請求而提供勞務之時間，應尚可以每年5月、10月每週4次即各16日之晚上用餐時間提供20分鐘勞務，其餘月份以每週3次即各12日之晚上用餐時間提供20分鐘勞務推算。
⑵上訴人就被上訴人二人請求102年3月以前加班費部分為時效
抗辯，被上訴人則主張上訴人所為時效抗辯乃係權利濫用等語。
①按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年
之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效，因起訴而中斷。民法第126條、第129條第1項第3款分別定有明文。次按，時效制度之設，其一在尊重久已存續之客觀事實狀態，以維持社會秩序及交易安全，維護法律關係安定及平和。其二為避免因時間久遠，證據湮沒散失，造成舉證困難，且權利上睡眠者，法律不予保護，亦非過當。在取得時效，側重前者；於消滅時效，則以後者為重。準此，消滅時效之抗辯，固屬債務人之權利，惟稽之消滅時效制度設立之目的，倘債務人對債權人之未能行使權利有可責難之事由，參照債務人行為的內容與結果、債權人與債務人間社經地位、能力及該案各種事實關係等，足認債務人時效抗辯權之行使有悖誠信原則或公平正義，不容許行使時效抗辯並未顯著違反時效制度之目的時，應解為債務人為時效抗辯係屬權利濫用（最高法院107年度台上字第267號判決參照）。
②經查，被上訴人二人雖主張上訴人為雇主，具有社經地位、
能力及相關訴訟資料上之優勢，其等為弱勢勞工，故上訴人為時效抗辯乃係權利濫用，但加班係由勞工應雇主要求延長工作時間，被上訴人二人自然知悉其每月是否有加班而得請求加班費一事，並得於上訴人給付薪資時核對、確定上訴人是否給付，並向上訴人請求，且其等並未舉證證明上訴人就其等未能行使權利有何可責難之事由，其等主張上訴人為時效抗辯乃係權利濫用云云，不足為取。又被上訴人二人於107年4月12日起訴請求上訴人給付加班費乙節，有原法院收狀戳可證（見原審卷一第2頁），且加班費屬未滿一年之定期給付，揆諸前開說明，加班費之請求權消滅時效為5年，上訴人抗辯被上訴人二人請求之102年3月以前加班費均已罹於時效而不得請求等語，信屬有據。
⑶從而，被上訴人二人應得請求102年4月1日至105年9月30日間
，於每年5月、10月各月加班16日（每日20分鐘），其餘月份各月加班12日（每日20分鐘）之加班費。
⒊關於被上訴人二人平日每小時工資部分：
被上訴人二人主張每月所領基本薪資（含本薪及常態性加班）、業績獎金、職務加給、全勤獎金、達成獎金，均為工資，上訴人則抗辯常態性加班費、業績獎金、全勤獎金、職務加給、達成獎金均非工資，惟此等項目之給付均係上訴人因勞動關係自上訴人受領之給付，依勞動事件法第37條規定，推定工資，應由上訴人舉證證明常態性加班費、達成獎金、業績獎金、全勤獎金、職務加給非工資。查：
⑴關於常態性加班費部分，上訴人公司人事管理規章第3條、第
4條規定：工作日之21時至22時為常態性加班，加班費併入本薪發放，不另外提列等語（見原審卷二第37頁）；且被上訴人二人之103年6月前後薪資單顯示（見原審卷二第43-
71、75-105頁），其等103年6月前之基本薪資項目於103年6月後變更為本薪及常態性加班兩部分；此常態性加班費自屬勞務對價，而為工資。
⑵關於達成獎金，上訴人公司105年4月5日公告記載：「各位同
仁的團結與努力3月打卡未達成目標，希望4月份能再接再厲達成目標」、「營業額達：$567萬，業績獎金可領（會量身）＄5000，（不會量身）＄2500」、「營業額達：$623萬，業績獎金可領（會量身）＄11000，（不會量身）＄5500」、「營業額達：$686萬，業績獎金可領（會量身）＄17000，（不會量身）＄8500」「1.同時皮鞋需達成24雙。2.打卡照片上傳活動每月每人交件時必須詢問拍照打卡活動。3.營業額達標後須要同時達成1.2項（同時達成3項）才會給予達成獎金」、「以上方案是對員工激勵，不在公司應有的福利，如有異議或爭吵時，公司會適時取消此方案」、「新進人員未滿3個月無此方案，第4個月起得以參加」等語（見原審卷二第307頁），可見達成獎金應屬上訴人為激勵士氣，提升業績與營業額，而由獲利中提撥，並得隨時取消之獎勵性給予，上訴人抗辯此非工資，應屬有據。
⑶關於業績獎金部分，依前述薪資單所示，被上訴人二人每月
均領有業績獎金，部分薪資單並記載：「業績獎金＝基本分配％＋接單量身貢獻度％＋考績總計」等語（見原審卷二第49-7
1、84-105頁）。可見業績獎金係以員工個人提供勞務貢獻度計算而核給，應具勞務對價性與經常性，而屬工資。上訴人雖據前述105年4月5日公告，抗辯業績獎金與達成獎金同屬獎勵性、恩惠性給予，但該公告已經明載所發放者為達成獎金之意旨，且薪資單所示之業績獎金計算方式與該公告之內容並不相同，上訴人以該公告抗辯業績獎金非為工資云云，要屬無據。
⑷關於職務加給，依前述薪資單所述，被上訴人二人自101年 1
2月起按月受領定額之職務加給，應係其等因擔任可領取加給之職務所受領，此既與其等之職務有關並具經常性，上訴人抗辯此非屬工資，即非有據。
⑸關於全勤獎金，上訴人既常態性設有全勤獎金，依員工是否
全勤而為給付，而出勤乃勞工到班提供勞務，是尚可認全勤獎金具勞務對價性與經常性，上訴人抗辯此非工資，難認有據。
⑹從而，被上訴人二人每月領取之基本薪資（含本薪及常態性
加班）、業績獎金、職務加給、全勤獎金均屬工資，而得據以計算其等平日每小時工資額。又上訴人就平日1小時之常態性加班係以1.33小時及平日1小時工資計算，觀諸人事管理規章第4條規定及薪資單即明（見原審卷二第37、43-71、75-105頁），則計算被上訴人二人平日每小時工資，自應以工資總額除以9.33小時除以30日計算。
⒋是以被上訴人二人於102年4月1日至105年9月30日間，於每每
年5月、10月各月加班16日（每日20分鐘），其餘月份各月加班12日（每日20分鐘），及每月領取之基本薪資（含本薪及常態性加班）、業績獎金、職務加給、全勤獎金計算時薪、加班費如附表所示（計算式詳附表，本件以每日20分鐘之加班時間及常態性加班1小時計算，未逾2小時，故加班費仍以1.33計算），是丙○○、丁○○應得依修正前勞基法第24條規定，請求上訴人給付3萬5,391元、4萬2,973元。㈢丙○○、丁○○依修正前勞基法第39條規定，請求上訴人給付國
定假日出勤工資各3萬6,462元、4萬5,081元，有無理由？⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。修正前勞基法第37條第1項、第39條定有明文。
⒉經查，被上訴人二人請求103年5月至105年9月30日間國定假
日出勤工資，此期間依當時適用之勞基法施行細則第23條規定，勞基法第37條所定之休假日為：⑴103年5月至104年12月間：開國紀念日及其翌日（1月1日至2日）、農曆除夕及春節（除夕至初三）、和平紀念日（2月28日）、革命先烈紀念日（3月29日）、婦幼節（民族掃墓日前一日）、民族掃墓節（農曆清明日）、勞動節（5月1日）、端午節（農曆5月5日）、中秋節（農曆8月15日）、孔子誕辰紀念日（9月28日）、國慶日（10月10日）、臺灣光復節（10月25日）、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）、行憲紀念日（12月25日）。⑵105年1月至105年6月20日間：開國紀念日（1月1日）、農曆除夕及春節（除夕至初三）、和平紀念日（2月28日）、兒童節（4月4日，與民族掃墓節共2日）、民族掃墓節（清明日）、勞動節（5月1日）、端午節（農曆5月5日）、中秋節（農曆8月15日）、國慶日（10月10日）。⑶105年6月21日至105年9月30日：與⑴同。又依上訴人公司員工103年5月至6月排休表（見原審卷二第209-211頁）、被上訴人二人103年5月、6月薪資單（見原審卷二第46-47、81-82頁），可見丙○○於103年5月因請假而被扣薪，於103年6月之休假日加班5小時，丁○○於103年5月、6月之休假日即5月1日、農曆5月5日均出勤；且依被上訴人二人103年7月至105年9月打卡紀錄（見原審卷二第315-336頁）所示，其等亦有於附表所示休假日出勤之情形；另由被上訴人二人薪資單亦可知，上訴人確有給付部分國定假日加班費。爰將上述情形整理如附表所示，則丙○○、丁○○依修正前勞基法第39條規定應尚得請求上訴人給付國定假日加班費各2萬4,775元、2萬8,577元。
六、綜上所述，丙○○、丁○○依修正前勞基法第24條、第39條規定，請求：㈠上訴人應給付丙○○6萬166元（計算式：
35,391＋24,775），及自107年4月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應給付丁○○7萬1,550元（計算式：42,973＋28,577），及自107年4月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（起訴狀繕本之送達證書均見原審卷一第111頁），洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 郭晋良