臺灣高等法院民事判決108年度勞上字第130號上訴人即附 采炬企業有限公司帶被上訴人法定代理人 徐承武訴訟代理人 朱柏璁律師
黃韵筑律師被上訴人即 鄭美怡附帶上訴人 2樓訴訟代理人 吳磺慶律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年7月24日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第40號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於109年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付逾新臺幣參拾壹萬零參佰柒拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回附帶上訴人下列第四項之訴部分；㈢訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣柒仟貳佰元及自民國一百零八年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
本判決主文第四項得假執行；但附帶被上訴人如以新臺幣柒仟貳佰元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊自民國95年5月22日受僱於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）擔任工程助理員，上班時間為上午9時至下午17時30分（午休半小時），月薪自102年5月起調整為新臺幣（下同）3萬6,000元（下稱系爭勞動契約）。緣上訴人於107年12月13日通知伊應於同年月15日（星期六）上班開會（下稱系爭會議），伊因事未同意出席，且伊工作內容係繪製設計圖、處理雜務，缺席該次會議不影響上訴人公司運作，伊亦無遲到早退事實，上訴人竟於同年月17日（星期一）以伊未到勤參加會議、經常遲到早退違反工作規則及勞動契約為由違法終止系爭勞動契約，上訴人法定代理人甲○○並於當日在辦公室內丟擲茶杯致伊臉部受傷，對伊實施暴行，經伊於108年1月2日在新北市政府勞資爭議調解時，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2、5、6款規定，及以起訴狀依同項第2、5款規定終止系爭勞動契約，伊得請求上訴人給付如附表二編號1、3至6所示107年12月份及108年1月1日之薪資1萬8,362元、資遣費21萬6,000元、預告工資3萬6,000元、特休未休薪資8,785元、年終獎金7萬2,000元，上訴人並應開立非自願離職證明。又伊之勞工保險投保薪資及勞工退休金提繳薪資金額遭上訴人以多報少，致伊受有如附表二編號7、9所附失業給付差額7,200元及退休金提繳短少3萬9,888元之損害。爰依系爭勞動契約之法律關係、民法第487條前段、勞基法第16條、第19條、第22條第2項、第29條、第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第38條第3項規定，求為命：㈠上訴人應給付伊35萬8,347元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人應提繳3萬9,888元至伊於勞工保險局設立之退休金專戶。㈢上訴人應開立非自願離職證明書予伊。㈣願供擔保請准宣告假執行。（原審判命上訴人應給付如附表二原審准駁欄內所示判准金額35萬1,147元及自108年2月19日起算之法定遲延利息、開立非自願離職證明、提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶（下稱勞退專戶），並分別為准免假執行之諭知，及駁回被上訴人其餘請求。上訴人就上開敗訴部分提起上訴。被上訴人另就原審判決駁回其請求附表二編號7被上訴人附帶上訴範圍欄所示7,200元本息之敗訴部分，提起附帶上訴。另被上訴人其餘敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡項部分廢棄。㈡上訴人應再給付7,200元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人月薪原為3萬1,000元，自102年5月起每月領取5,000元生活津貼，係補貼其生活困境，非因工作所獲報酬。又被上訴人自107年1月起經常遲到早退，經伊多次告誡，仍未改善，已違反工作規則及勞動契約。另伊所承接如附表一所示臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）標案，因執行業務需要，於107年12月13日通知員工召開系爭會議，詎被上訴人遲至前1日下班前1小時始表示不克出席，經當場告知其為標案負責成員之一，如缺席將導致進程延宕致生重大損失，應準時出席，詎其仍未出席，違反工作規則情節重大，伊於同年月17日依勞基法第14條第1項第4款，不經預告終止勞動契約，被上訴人不得請求伊給付107年12月及108年1月之薪資差額、資遣費、預告工資、年終獎金、特休未休薪資及開立非自願性離職證明書，況兩造未約定固定發給2個月年終獎金，被上訴人計算特別休假未休日數有誤，另伊係應被上訴人要求，將其勞工保險投保薪資及勞工退休金提繳薪資高薪低報，被上訴人請求伊提撥退休金差額及給付失業給付差額，有違誠信原則。如認被上訴人上開請求有理由，則伊曾於102年5月29日借款5萬元與被上訴人，其迄今尚未返還，縱認5萬元非借款，其亦受有5萬元不當得利，伊得為抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第86、87頁，本院據此為裁判基礎）：
㈠被上訴人自95年5月22日起任職於上訴人公司，最後工作日為
107年12月17日，兩造約定上班時間為上午9時至下午17時30分（午休半小時），月薪調整過程如附表三所示，於102年5月起調升為3萬6,000元（上訴人主張其中包含生活津貼5,000元）。兩造對於附表三「實際投保薪資」欄、「勞工退休金提繳短少金額」欄計算方式不爭執（原審卷第33、37、124頁）㈡兩造間未簽訂書面勞動契約，上訴人無書面工作規則。
㈢上訴人已於108年3月19日給付被上訴人107年12月薪資1萬8,8
38元、加班費700元整、特休未休薪資4,940元（見原審卷第113頁）。
四、被上訴人主張依勞基法第14條第1項第2、5、6款規定終止系爭勞動契約，及依系爭勞動契約之法律關係、民法第487條前段、勞基法第16條、第19條、第22條第2項、第29條、第38條、勞退條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第38條第3項規定，請求上訴人給付35萬8,347元本息、開立非自願離職證明書及提繳3萬9,888元至被上訴人勞退專戶，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭勞動契約是否已合法終止？終止事由為何？何時終止？㈡被上訴人請求上訴人給付附表二編號1、3至9所示薪資差額1萬8,362元、資遣費21萬6,000元、預告工資3萬6,000元、特休未休薪資8,785元、年終獎金7萬2,000元、失業給付差額7,200元、開立非自願性離職證明書及補提繳勞工退休金差額3萬9,888元至被上訴人勞退專戶，有無理由？㈢上訴人所為抵銷抗辯（抵銷主動債權5萬元），有無理由？茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭勞動契約是否已合法終止？終止事由為何？何時終止？⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約。勞基法第12條第1項第4款固有明文。雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。同法第30條第5項、第6項亦有明文。上訴人以被上訴人自107年1月起經常遲到早退，經伊多次告誡，仍無法準時上、下班，已違反工作規則及勞動契約，據此抗辯終止勞動契約云云。然查，上訴人已自陳無出勤紀錄等語（見原審卷第109頁），且其所提出107年3月30日寄送與上訴人全體員工之電子郵件（見原審卷第119頁），雖有「從下週一起，準時9點進公司」等內容，然該電子郵件傳送對象為全體員工，且未指明何人違反規定致有要求準時上班必要，尚不足以該電子郵件證明被上訴人有上訴人所主張經常遲到事實。上訴人雖又提出甲○○配偶李月娥與被上訴人間簡訊紀錄內容：「李月娥於2018年3月16日下午1:29分傳訊：美怡，該回辦公室了!我要外出」、「李月娥於2018年5月25日上午8:42分傳訊：美怡，今天Paul和我到外面開會，準時進來。Lisa5/25。」、Line通訊軟體部分亦有：
「2018年5月7日：美怡：今天和Paul整天都在彰化，辦公室的出入安全，要留意；被上訴人於同日上午9:42回傳OK圖案」、「李月娥於2018年5月18日上午8:09傳：準時進公司。
」（見原審卷第286頁），但上述簡訊或通訊軟體內容，或為通知被上訴人回辦公室、或為提醒其準時進公司，但由通知時間次數為107年3月間（1次）、同年5月間（3次），且通知被上訴人回辦公室或提醒被上訴人準時上班之原因不明，上訴人另提其107年6月14日起至108年6月14日止之保全客戶使用紀錄設定解除表，無其主張上開日期之解除保全紀錄，該表其餘日期亦僅能顯示上訴人辦公處所保全設定解除情形（見原審卷第252頁至258頁），是否真如上訴人所主張遲到早退，或有其他原因情況存在，依據上開證據無從判斷，且除上開通知外，既無其他正式出勤紀錄存在，仍無法據此證明被上訴人有其所指經常上班遲到的情形。
⑵證人李月娥雖到庭證述被上訴人會遲到早退等語（見原審卷
第188頁），證人李俊潔到庭證稱有聽說被上訴人有遲到早退情形等語（見原審卷第184頁）。然證人李月娥為甲○○之配偶，證詞難免有維護上訴人情事，其證詞是否可採，宜審酌其他證據判斷；而依上訴人所提出上開簡訊及Line通訊軟體紀錄所示，證人李月娥通知或提醒被上訴人回辦公室或準時上班事宜，僅107年3月間（1次）、同年5月間（3次），107年6月以後迄至上訴人於107年12月17日終止勞動契約時為止，則無其他通知紀錄存在，如被上訴人真有上訴人所指述經常遲到早退，何以自95年間起迄至離職時已任職多年，僅有上開4次之通知或提醒，況且，自107年6月起至107年12月17日上訴人主張終止勞動契約止，則別無上訴人所指述被上訴人遲到早退事證可據，且上訴人曾提出被上訴人107年9月、同年10月、同年11月、同年12月申請加班紀錄（見原審卷第263頁），如被上訴人真有上訴人所抗辯經常遲到早退事實，何以上訴人仍准許被上訴人申報加班，此與證人李月娥證詞不符，是證人李月娥雖證述上訴人常遲到早退，其證詞尚未足採。至於證人李俊潔上開證詞，既自陳乃「聽說」被上訴人有遲到、早退的情形，且亦證述其回公司的時候才會遇到被上訴人，一個禮拜回公司次數不一定，可能1、2個月都不用回公司等語（見原審卷第184頁），顯然證人李俊潔對被上訴人有無經常上班遲到一節，僅是聽聞而未目睹，其所為證詞，自不足採信。是上訴人抗辯被上訴人經常遲到早退，違反勞動契約或工作規則情節重大，依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，即屬無據。
⑶上訴人雖抗辯被上訴人未參加系爭會議，違反工作規則，情
節重大，伊得終止勞動契約云云。然按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。勞基法第36條第1項有所明文。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞工假期，應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。勞基法第39條中段、第40條亦有規定。是雇主有使勞工於休息日、例假日出勤工作，應徵得勞工同意，或有符合勞基法第40條項規定情事。查上訴人公司採行週休2日制之情，業據其陳明在卷（見本院卷第88頁），而107年12月15日為星期六，為休息日，是上訴人如使被上訴人於該日出勤，自應徵得被上訴人同意，或符合勞基法第40條事由，方為合法。
⑷上訴人固抗辯已徵得被上訴人同意出席系爭會議，會議時間
乃配合被上訴人云云。然為被上訴人所否認，而上訴人未提出被上訴人同意之證據，且證人李俊潔到庭證述內容，僅為被上訴人當天沒有來，會議有提到被上訴人，就是被上訴人要來畫圖等語（見原審卷第185頁），證人李月娥到庭證述內容，僅為公司臨時有事，會叫在外地的人員回來開會，全公司都知道這個標案，開會有告知要開會的目的，這是事前就有告知要開會這件事等語（見原審卷第189、192頁），均未就被上訴人曾同意出席系爭會議為有利於上訴人之證詞，是上訴人就被上訴人曾同意於107年12月15日出勤事實，未盡舉證責任，其抗辯自未可採。
⑸又勞基法第40條所稱之事變，係泛指因人為外力（非天變地
異之自然界變動）造成社會或經濟運作動盪之一切重大事件，如戰爭、內亂、暴亂、金融風暴及重大傳染病即是；所稱突發事件，應視事件發生當時狀況判斷是否為事前無法預知、非屬循環性，及該事件是否需緊急處理而定（勞動部（87）勞動二字第013133號函意旨參照）。上訴人抗辯其當時承接如附表一所示中油公司4大標案（見原審卷第169至176頁），被上訴人身為負責成員之一，參加會議具有不可替代性云云。然檢視附表一所示標案，編號1標案之履約期限107年12月25日、編號4標案之投標截止日107年12月25日均距離會議當日尚有相當時日，編號2標案履約期限至108年2月9日，編號3標案之開標日期107年12月11日早於會議前已屆至，且各該標案履約期限、開標日期早已預定，如以履約期限、開標日期判斷，並無突發事件情狀存在；且證人李俊潔雖證述當天會議是案子要做送審，要做一些繪圖資料，被上訴人是負責畫機械繪圖的，需要會議當場討論尺寸及位置在哪裡，被上訴人當天沒有來，後來老闆有講一下哪些工程沒有辦法繼續，解散了，之後參與會議者就去各個工地了，那天沒有做的事情，後續就不清楚了，被上訴人除了負責畫圖之外，還有負責標案送審及請款，其要把資料整理好，工程要開始之前要先送審，工程完工之後要送竣工資料等語（見原審卷第184至185頁），倘該次會議果屬必要，何以證人李俊潔竟不清楚後續障礙或困難，與常情不符。又證人李月娥固證稱，當天討論附表一編號1標案，中油公司要求前置作業非常詳細，要求人員申請單審核及投保團保暨工程保險，均需被上訴人發給中油公司，且其負責畫圖及預製，才能去作架子，15日當天外勤人員一邊說明如何繪圖，由被上訴人當場畫圖，另需3天作架子，才能趕在25日完工，因被上訴人未來開會，故無法畫圖，公司外勤拿以前舊架子拿去現場合，再去修改，中間前後跑好幾趟，花費非常多時間，才能如期完工，附表一編號2標案，被上訴人當天亦負責畫圖，因為中油公司在各大機場一定要團保及工程保還要做開工會議，要求工安非常嚴格，該案牽涉到過年，被上訴人負責把機場檢驗資料準備好，被上訴人當天沒有來開會，無法告知其什麼時候完成什麼事情，附表一編號3係後來流標之案件，被上訴人要準備標案資料，附表一編號4，案子伊不記得，但記得有得標等語（見原審卷第190至191頁）。由證人李月娥證詞可知，會議當天處理較緊急的標案為附表一編號1標案，該案應由被上訴人準備資料與繪圖等語，然其履約期限為107年12月25日，距離同年月15日開會時間尚有相當時日，而標案內容準備本屬平日即可為之，況該嗣經外勤人員以舊架子至現場合及修改方式處理，後續如期完工等語，尚難認上訴人已舉證被上訴人需於休息日上班繪製圖面，或其未出席會議，致上訴人受有損失或業務運作停擺，至編號2標案，僅係告知被上訴人應完成之工作及其期限，編號3則為已流標案件（107年12月11日開標），另證人李月娥證稱不記得編號4標案，顯不具有急迫性，均非勞基法第40條所稱突發事件，是被上訴人於107年12月15日休息日未上班參與會議，乃權利行使。上訴人以被上訴人於休息日未出席會議，抗辯其違反勞動契約或工作規則情節重大，依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，自屬於法無據。
⑹按雇主對於勞工實施暴行，或不依勞動契約給付工作報酬，
勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第2款、第5款前段有所明文。又雇主或勞工依勞基法之規定行使終止權，終止勞動契約，依民法第263條準用第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院82年度台上字第1468號判決意旨參照）。查被上訴人主張甲○○於107年12月17日在辦公室丟擲茶杯致伊臉部受傷之情，有其所提診斷證明書（見原審卷第301頁）、新北市土城區調解委員會調解書（見本院卷第67頁）為證，為上訴人所不爭，是被上訴人主張遭雇主實施暴行，依勞基法第14條第1項第2款規定終止勞動契約，即屬有據。且上訴人終止系爭勞動契約為不合法，其拒絕受領被上訴人給付勞務，亦未給付薪資，被上訴人亦得依同條第1項第5款規定終止勞動契約。又被上訴人雖主張於108年1月2日勞資爭議調解時終止系爭勞動契約，則為上訴人所否認，而卷附新北市政府勞資爭議調解紀錄（見原審卷第35頁），被上訴人於該調解時係主張上訴人違法終止勞動契約，並請求給付107年12月份工資、資遣費、預告工資、特休工資、加班費、年終獎金及發給非自願離職證明書，然未為終止契約之意思表示，嗣被上訴人以起訴狀向上訴人為終止勞動契約意思表示，於108年2月18日送達繕本與上訴人，堪認系爭勞動契約意思表示於該日合法終止。
㈡被上訴人請求上訴人給付如附表二編號1、3至9所示薪資差額
1萬8,362元、資遣費21萬6,000元、預告工資3萬6,000元、特休未休薪資8,785元、年終獎金7萬2,000元、失業給付差額7,200元、開立非自願性離職證明書及補提繳勞工退休金差額3萬9,888元至被上訴人勞退專戶，有無理由？⑴按工資應全額直接給付勞工。僱用人受領勞務遲延者，受僱
人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。勞基法第22條第2項前段、民法第487條前段分別定有明文。查上訴人抗辯於107年12月17日終止勞動契約並不合法，已如前述，足認其有預示拒絕受領被上訴人給付勞務之意思，應負受領勞務遲延責任，被上訴人得請求給付自107年12月17日起至108年2月18日終止勞動契約為止期間之薪資。
⑵次按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第1項第3款定有明文。所謂因工作而獲得之報酬者，係指符合「勞務對價性」而言。所謂經常性之給與者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具勞務對價性及給與經常性，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質（最高法院105年度台上字第2274號、104年度台上字第728號判決意旨參照）。被上訴人主張每月薪資為3萬6,000元之情，業據其提出107年7月至107年12月存摺紀錄（見原審卷第83至85頁）為證，上訴人不爭執每月給付3萬6,000元事實，然抗辯被上訴人本薪為3萬1,000元，因其經濟不佳，伊乃自102年5月起額外給付生活津貼5,000元，該部分非薪資云云，並提出102年1月至107年12月薪資明細表（見本院卷第123至128頁）及薪資匯款單（見原審卷第269至280頁）為證。惟查，上訴人自102年5月後均固定給付3萬6,000元，且被上訴人否認上訴人薪資明細表及薪資匯款單所註記生活津貼等文字，證人李月娥亦證稱102年6份增加5,000元津貼，是加薪5,000元等語（見原審卷第189、191頁），足見該項金額確屬與被上訴人勞務具有對價性之經常性給與，是上訴人抗辯5,000元非薪資云云，洵不可採，被上訴人每月薪資應為3萬6,000元。從而，被上訴人請求上訴人給付107年12月1日至108年1月1日間之薪資差額37,161元【計算式：107年12月份薪資3萬6,000元＋108年1月1日當日薪資1,161元（3萬6,000元÷31日＝1,161元，元以下4捨5入）＝37,161元)，扣除上訴人於108年3月19日給付107年12月1日至同年月17日薪資1萬9,742元（扣除勞保費414元及健保費490元後，實際給付1萬8,838元，見原審卷第107頁），尚短付薪資1萬7,419元（3萬7,161元－1萬9,742元＝1萬7,419元），是被上訴人請求附表二編號1所示薪資1萬7,419元，為有理由，應予准許。
⑶按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限。勞退條例第12條第1項定有明文。查被上訴人任職起日為95年5月22日，至系爭勞動契約終止前1日即108年2月17日止，其年資為12年8月又27日，資遣費計算基數為6。又被上訴人每月薪資為3萬6,000元，已如前述，被上訴人所得請求108年1月份薪資為3萬6,000元，108年2月份薪資應為2萬1,857元（3萬6,000元÷28×17＝2萬1,857元），是被上訴人自108年2月18日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月即107年8月18日起至108年2月17日止各月份薪資為1萬6,258元（3萬6,000元÷31×14＝1萬6,258元）、3萬6,000元、3萬6,000元、3萬6,000元、3萬6,000元、3萬6,000元、2萬1,857元，合計為21萬8,115元，依據勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數184日，其平均工資應為每月3萬5,562元（21萬8,358÷184×30=3萬5,562元），被上訴人得請求附表二編號3所示資遣費應為21萬3,372元（計算式：3萬5,562元×資遣費基數6）。
⑷按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，
應依第1項規定預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項、第3項有所明文。上述規定於勞工終止勞動契約情況並無適用，是勞工終止勞動契約，自不得請求雇主給付預告期間之工資。是被上訴人依據勞基法第16條第1項、第3項規定請求附表二編號4所示預告期間工資，於法無據。
⑸又按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數
，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段亦有規定。查被上訴人主張其106年、107年有特別休假35日，為上訴人所不爭執（見原審卷第108頁），上訴人雖抗辯被上訴人已休27天，並提出特別休假請假紀錄（見原審卷第115至117頁）為證，而依該請假紀錄所載，被上訴人於106年1月至107年12月17日止，其所請之特休假總共為23日又4.5小時（計算式：106年2月14日4.5小時＋106年5月2日8小時＋106年5月15日8小時＋106年6月3日8小時＋106年7月26日24小時＋106年6月15日8小時＋106年8月2日8小時＋106年11月17日8小時＋106年10月26日8小時＋107年1月10日8小時＋107年3月14日8小時＋107年4月30日16小時＋107年6月20日8小時＋107年6月22日8小時＋107年7月5日16小時＋107年8月17日8小時＋107年8月30日8小時＋107年9月25日8小時＋107年10月25日8小時＋107年12月14日8小時＝23日又4.5小時），被上訴人對於上開記載並無爭執，自可信為真實。至於上訴人抗辯被上訴人已休日數應加計106年1月11日至同年月12日16小時、106年2月18日8小時及106年11月29日3.5小時，然被上訴人於106年1月11日至同年月12日、106年11月29日係請病假，有上開請假紀錄可據，既非特別休假，自不應扣除，另106年2月18日記載補假（228假），徵之該日為星期六，惟經行政院人事行政局以228國定假日調整為上班日，及對照上開請假紀錄所載105年6月4日、105年9月10日、106年6月3日均登載有「補班」、「補端午」之相類似特別休假紀錄，被上訴人亦未爭執各該日均為特別休假記載，是上訴人抗辯106年2月18日記載「補假」乃被上訴人於補班日所請特別休假，自屬可採。是被上訴人已休特別休假應為24日又4.5小時，未休日數則為10日又3.5小時（計算式：35日－24日又4.5小時＝10日又3.5小時），從而，被上訴人所得請求特別休假未休之薪資為12,525元（計算式：日薪1,200元（即3萬6,000元÷30日）×10日＋時薪150元（即1,200元÷8小時）×3.5小時＝12,525元），扣除上訴人已給付4,940元，得請求如附表二編號5所示金額為7,585元（計算式：12,525元－4,940元＝7,585元）。
⑹按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅 捐、
彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無 過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。勞基法第29條定有明文。
查被上訴人主張兩造間約定上訴人應給付年終獎金，依往例均為月薪2個月之情，雖為上訴人所否認，然證人李月娥已證述上訴人於107年接到很多中油公司案件，業務擴展比較好，該年年終是4個月，其他至少都2個半月以上，以前業績不好時，也會只有給1個月的年終等語，（見原審卷第187頁），證人李俊潔證稱上訴人每年年終獎金均至少2個月等語（見原審卷第184頁），可證上訴人確實每年均給與勞工年終獎金，且至少給與1個月薪資之年終獎金，107年並給與4個月薪資之獎金，是被上訴人主張兩造間勞動條件約定包含至少1個月薪資之年終獎金給付，自屬可信。而本件上訴人終止系爭勞動契約不合法，經被上訴人於108年2月18日合法終止該契約，其自屬107年全年工作並無過失之勞工，依上開規定，上訴人於年終時應給付該年度4個月年終獎金，故被上訴人僅請求上訴人給付如附表二編號6所示107年度年終獎金2個月金額共計7萬2,000元，自屬依法有據。
⑺又按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。勞基法第19條、就業保險法第11條第3項已有明文。
被上訴人依勞基法第14條第1項第4款規定終止勞動契約，已如前述，則其依上開規定，請求上訴人發給如附表二編號8所示非自願離職證明書，亦屬有據。
⑻另按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條
例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，第14條第1項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。」，第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，於勞工尚不得請領退休金之情形，自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查上訴人就被上訴人主張尚有勞工退休金差額3萬9,888元未提繳事實並不爭執（見本院卷第89頁），惟抗辯被上訴人主動要求低報薪資提撥勞工退休金，伊因體恤其經濟能力而同意，被上訴人請求提繳該差額有違誠信原則云云。然為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。勞退條例第1條已有明文。且雇主應為勞工每月提撥勞工退休金至勞工專屬帳戶，如雇主未依規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第31條第1項亦有規定。可見，為勞工提繳足額退休金乃法律強制規定雇主之義務，具有相當公益性，不得逕由私法約定予以取代，是被上訴人請求上訴人提繳低報薪資而未依法提繳之退休金差額至其勞退專戶，係勞工權利正當行使，要與誠信原則是否違反無關，上訴人是項抗辯，自無足取。又被上訴人自95年5月22日起至107年12月31日止之月薪，依法應投保薪資、實際投保薪資、投保薪資差額均如附表三所示，上訴人共短少提繳退休金3萬9,888元，既為上訴人所不爭，並有勞退提繳短少金額估算表、勞工保險投保薪資分級表、勞工保險被保險人投保資料表等附卷可稽（見原審卷第33、51至55頁、本院卷第89頁），故被上訴人此部分如附表二編號9所示請求，亦屬有據。
⑼再按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：
被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月。被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項、第19條之1第1項、第38條第3項、第40條分別定有明文。查系爭勞動契約業由被上訴人依勞基法第14條第1項第2、5款規定合法終止，被上訴人屬非自願離職，則依前揭規定，本得請領失業給付，且被上訴人向公立就業服務機構辦理求職登記，自登記之日起14日內無法推介就業或安排職業訓練，已完成失業認定之證明，經按其離職當月起前6個月平均月投保薪資3萬4,800元之80％計算（含受扶養親屬戴愷恩、戴愷芯加給20％），領得108年1月21日至108年7月21日止6個月失業給付共16萬7,040元（即2萬7,840元×6＝16萬7,040元）之情，有被上訴人所提出勞動部勞工保險局失業給付通知（見本院卷第99至109頁）可據；然被上訴人薪資為每月3萬6,000元，依勞工保險投保薪資分級表規定，月投保薪資應為第16級3萬6,300元（見原審卷第53頁），依此金額按上開勞動部勞工保險局失業給付通知所記載基準80％計算，被上訴人可領得之失業給付為每月29,040元（3萬6,300元×80％＝29,040元），6個月失業給付應為17萬4,240元（3萬6,300元×6＝17萬4,240元），而因上訴人將投保薪資金額以多報少為3萬4,800元，致被上訴人僅領得6個月失業給付16萬7,040元，短少7,200元（17萬4,240元－16萬7,040元＝7,200元），則被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償其如附表二編號7所示失業給付損失7,200元，亦有理由。㈢上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。查上訴人抗辯被上訴人於102年5月29日借貸5萬元云云。被上訴人雖自認收受上開款項，然主張係上訴人贈與，非借貸關係等語。則依前揭說明，應由上訴人就兩造間有成立消費借貸意思表示合致負舉證責任。經查，上訴人所提出102年5月29日支付憑單1紙固記載：「受款人乙○○（即被上訴人），請款說明：生活不敷、借款、從采炬帳戶領出」等語（見原審卷第141頁），然該憑單未經被上訴人簽認，僅係李月娥依上訴人指示單方製作之文書，難為有利於上訴人之認定。又證人李月娥證述伊於102年5月29日提領10萬元，其中5萬元借給被上訴人，未約定什麼時候還，不用算利息，未要求其簽收等語（見原審卷第191、193頁），惟其證詞與上訴人所提第一商業銀行股份有限公司連城分行支票存款客戶歷史交易明細表所示（見原審卷第142頁），其係於102年5月20日提款10萬5,800元，同年月29日則存款5萬元，與李月娥所述及上開支付憑單記載102年5月29日提領5萬元不符；況衡情借款時約定清償時間、清償方式乃屬借貸常情，上訴人為上開5萬元給付時未為清償約定，嗣後亦未曾催討，實與借貸常情不符，李月娥之證詞自非可採。另上訴人抗辯被上訴人於勞資爭議調解時曾承認該筆借款云云（見原審卷第139頁），然查上訴人於調解時固抗辯被上訴人向其借支云云，惟該調解筆錄紀錄並無被上訴人承認借支之記載（見原審卷第35頁）。是上訴人抗辯兩造間具有5萬元消費借貸關係，難認可採。
⑵又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條前段有所明文。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。查上訴人抗辯被上訴人於102年5月間受領5萬元為不當得利乙節，為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人應就其交付系爭款項無法律上原因負舉證責任。然上訴人僅提出支付憑單、帳戶存提款明細及舉證人李月娥證詞抗辯該5萬元為消費借貸，至於不當得利部分則未能舉證以實其說，自難因上訴人所主張消費借貸關係無法證明，即謂上訴人5萬元之給付為無法律上原因，是上訴人徒以被上訴人受領5萬元款項，如非消費借貸關係即為無法律上原因之不當得利云云，亦非可採。
⑶從而，上訴人以其與被上訴人間存在5萬元之消費借貸或不當
得利返還債權，並以之與被上訴人上開金錢請求為抵銷，自屬於法無據。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人依系爭勞動契約之法律關係、民法第487條前段、勞基法第19條、第22條第2項、第29條、第38條第4項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第38條第3項，請求上訴人給付如附表二編號1所示薪資1萬7,419元、編號3之資遣費21萬3,372元、編號5所示特休未休薪資7,585元、編號6所示年終獎金7萬2,000元、編號7所示失業給付差額7,200，合計金額為31萬7,576元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即108年2月19日，見原審卷第67頁）起加計法定遲延利息，暨請求上訴人開立如附表二編號8所示非自願離職證明，提繳如附表二編號9所示勞工退休金3萬9,888元至其勞退專戶，均為有理由，逾此部分請求，則無理由。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付31萬7,576元及自108年2月19日起加計法定遲延利息、開立非自願離職證明及提繳3萬9,888元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就㈠命上訴人給付如附表二編號1所示薪資超過上開應准許1萬7,419元、編號3所示資遣費超過上開應准許21萬3,372元、編號4所示預告工資及編號5所示特休未休薪資超過上開應准許7,585元本息部分（以上加計應全部准許之編號6所示年終獎金7萬2,000元本息部分，合計命上訴人給付超過31萬0,376元本息部分），及㈡駁回被上訴人請求如附表二編號7所示失業給付差額7,200元本息部分，尚有未洽，上訴及附帶上訴意旨各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項、第4項所示。至原判決就被上訴人請求上開應准許而命上訴人給付部分，核無不合，上訴人此部分之上訴，為無理由，應予以駁回。又判決
主文第4項所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，被上訴人聲請預供擔保為假執行，尚無必要，本院另依上訴人聲請酌定相當金額，准許上訴人得預供擔保免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 周群翔法 官 陳杰正正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 林雅瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一編號 標案名稱 時程 1 松山航油中心，航空加油車CPC-113、CPC-115加裝濾煙器 履約期限：107年12月25日屆至 2 台中機場航油站，航油車加裝濾煙器購置（含安裝） 履約期限：107年12月12日至108年2月9日 3 高雄航油站，航油車濾煙器2組（採購及安裝） 開標日期：107年12月11日 4 永安天然氣廠「柴油消防車濾煙器一批」 標案截止日：107年12月25日附表二編號 被上訴人原審請求項目及金額 原審准駁 上訴人 上訴範圍 被上訴人 附帶上訴範圍 本院認定被上訴人得請求金額 1 薪資：3萬7,200元 ①107年12月：3萬6,000元 ②108年1月：1,200元 准：1萬8,362元 1萬8,362元 1萬7,419元 駁：1萬8,838元 非本院審理範圍 2 107年12月份加班費：700元 駁 非本院審理範圍 3 資遣費：21萬6,000元 准21萬6,000元 21萬6,000元 21萬3,372元 4 預告工資：3萬6,000元 准3萬6,000元 3萬6,000元 0元 5 特休未休薪資：1萬6,800元 准8,785元 8,785元 7,585元 駁8,015元 非本院審理範圍 6 年終獎金：7萬2,000元 准：7萬2,000元 7萬2,000元 7萬2,000元 7 失業給付差額：7,200元 駁 7,200元 7,200元 8 開立非自願離職證明 准 聲明：駁回開立非自願離職證明請求 准 9 提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶 准 聲明：駁回全部提繳請求 准 10 總計： ①38萬5,900元 ②開立非自願離職證明 ③提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶 ①35萬1,147元 ②開立非自願離職證明 ③提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶 ①35萬1,147元 ②開立非自願離職證明 ③提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶 ①7,200元 ①31萬7,576元 ②開立非自願離職證明 ③提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶 11 繫屬本院範圍 ①35萬8,347元 ②開立非自願離職證明 ③提繳3萬9,888元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶 （上訴及附帶上訴範圍）
附表三編號 時間 月薪 應投保薪資 實際投保薪資 投保薪資差額 勞工退休金提繳短少金額 說明 A B C B－C （B－C）×6％×月數 1 95年5月至95年7月 2萬5,000元 2萬5,200元 2萬5,200元 0 0 2 95年8月至96年1月（共6個月） 2萬7,500元 2萬7,600元 2萬5,200元 2,400元 2,400元×6％×6＝864元 3 96年2月至97年1月（共12個月） 2萬9,000元 3萬0,300元 2萬5,200元 5,100元 5,100元×6％×12＝3,672元 4 97年2月至99年9月（共32個月） 3萬1,000元 3萬1,800元 2萬5,200元 6,600元 6,600元×6％×32＝1萬2,672元 5 99年10月至102年4月（共31個月） 3萬1,000元 3萬1,800元 3萬0,300元 1,500元 1,500元×6％×31＝2,790元 6 102年5月至106年7月（共51個月） 3萬6,000元 3萬6,300元 3萬0,300元 6,000元 6,600元×6％×51＝1萬8,360元 7 106年8月至107年12月（共17個月） 3萬6,000元 3萬6,300元 3萬4,800元 1,500元 1,500元×6％×17＝1,530元 合計3萬9,888元