臺灣高等法院民事判決108年度勞再易字第9號再審 原告 江廷振訴訟代理人 羅文謹律師（法扶律師）再審 被告 中央研究院法定代理人 廖俊智訴訟代理人 王傑弘上列當事人間請求損害賠償等再審之訴事件，再審原告對於民國108年10月15日本院108年度勞上字第60號確定判決提起再審之訴，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０八年度勞上字第六０號確定判決關於駁回再審原告後開第二項之上訴部分，及該部分前程序第一審判決，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
再審被告應再給付再審原告新臺幣參仟肆佰參拾捌元，及自民國一０六年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘再審之訴駁回。
再審訴訟費用，由再審被告負擔百分之六，餘由再審原告負擔。
上開廢棄部分再審前第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決
確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。如未於書狀表明其遵守不變期間之證據時，審判長無庸命其補正（最高法院63年度第3次民庭庭推總會決議參照）。經查：
㈠本院108年度勞上字第60號確定判決（下稱原確定判決）宣示後
，再審原告部分係不得上訴，另再審被告為得上訴，嗣兩造均於民國（下同）108年10月29日收受原確定判決，有送達證書及原確定判決書附卷可稽（見本院卷第91-116、165、167頁）。因此，再審被告上訴期間於同年11月18日屆滿，原確定判決應於翌日（19日）確定。又再審原告於108年11月20日提起本件再審之訴，主張原確定判決對於就業保險法之法律適用「顯有錯誤」，而在歷審、歷次開庭過程中亦無就此點有所闡明、討論、提示爭點等，全憑法官一己的想像與見解適用法規，因此就此部分基於民事訴訟法第496條規定而構成再審事由等語，有起訴狀暨其上之本院收狀日期可參（見本院卷第3-36頁）。查再審原告雖未指明其所主張係民事訴訟法第496條中何款之再審事由，惟據其前揭所述原確定判決對於就業保險法之法律適用「顯有錯誤」等語，堪認其主張之再審事由應為民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」，是再審原告此部分之再審已遵守上開30日不變期間。
㈡又再審原告於108年12月11日追加主張原確定判決有民事訴訟法
第497條「足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，有準備狀暨其上之本院收狀日期可參（見本院卷第41-86頁）。是再審原告此部分之再審亦已遵守上開30日不變期間。另「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，
以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題」，已據最高法院48年台抗字第157號著為判例。再審原告已於再審狀載原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之再審事由，揆諸上述判例，即為合法。
貳、實體方面再審原告主張：
㈠就伊請求有關因再審被告未投保就業保險致「無法領取就業保險失業給付/或無法安排參加職業訓練而獲得就業保險職業訓練生活津貼」的損害新臺幣（下同）5萬1,655元與利息部分，原確定判決理由認：「按依就業保險法第5條規定應參加就業保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於同法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加就業保險者，除同法第38條規定處罰外，均自申報或通知之翌日起算，就業保險法第6條第3項有明文規定。足見雇主未為勞工投保就業保險，勞工除得依同法第38條規定請求雇主賠償外，其仍得以申報或通知日為其參加就業保險，其保險效力及依就業保險規定請求各種保險給付之權利，並未受影響。查被保險人非自願離職，應檢附離職或定期契約證明文件等，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定等，於符合保險給付請領條件時，得申請相關保險給付，如民眾有求職需求，均可至各公立就業服務機構辦理求職登記，由就業服務人員協助刊登履歷及推介就業。至是否具非自願離職者身分，公立就業服務機構將依本法規定，就個案事實認定，有勞動部108年8月8日勞動保1字第0000000000號函可按（見本院卷第279頁）。而本件江廷振亦已請求中央研究院開立服務證明書（詳後述），江廷振自得依上開規定辦理相關保險給付，對其依法得請求權利存否並不受影響」等語，然而，就業保險法第6條第3項明訂保險效力不能溯及到職日生效，雇主不能透過補投勞保、補繳勞保費、補申報或通知而回復「應投保未投保期間/在職期間」的保險效力，且伊已不在職，雇主無從為一不在職之勞工投保，伊亦無法「在雇主是中央研究院之情形下」參與勞保和就業保險。因就業保險的投保年資無法回溯補回，就業保險的相關給付請領資格就無法具備，從而無法請領失業給付、職業訓練生活津貼、失業給付及職業訓練生活期間健保費補助、職業訓練課程費用補助等保險給付，就業保險法第38條亦明白預見此種情形，而特別在民法之外定有損害賠償請求權，顯見此屬典型雇主迴避投保義務的損害態樣，伊不明白為何會沒有損害？基上，原確定判決對於就業保險法之法律適用顯有錯誤，且於歷審、歷次開庭過程中亦無就此點有所闡明、討論、提示爭點等，全憑法官一己的想像與見解適用法規，有民事訴訟法第496條第1項第1款（漏載第1項第1款）適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡就伊請求有關因再審被告未投保健保致伊自行負擔健保費用1萬0,643元的損害，該部分的利息起算點有突襲裁判、足影響於判決重要證物漏未斟酌（民事訴訟法第497條）、適用法規顯有錯誤（民事訴訟法第496條）的情形，構成再審事由：原確定判決理由認：「江廷振自行負擔健保費用，縱有為中央研究院代墊之意思，亦非無法律上之原因，其請求依民法第179條、第182條第2項之規定，請求代墊款及自應繳納之期日起算之利息，均屬無據。又中央研究院依前述法令而認與江廷振間並非僱傭關係，業如前述，其未為江廷振納保，應依健保法等規定負給付義務，已如前述，即難認屬違反保護他人法令而侵害江廷振之權益」等語，其理由矛盾又不知所云。確定判決只說「亦非無法律上之原因」，卻一從來沒有說到底為什麼「亦非無法律上之原因」，只有結論，沒有理由與論理，不僅判決不備理由，也是判決適用法規顯有錯誤，構成再審理由。且原確定判決認再審被告「依前述法令而認與江廷振間並非僱傭關係」而不構成違反保護他人法令的侵權行為，必須其證明無過失才能免責，就此原確定判決審理中沒有提示爭點、闡明而令兩造辯論。另原確定判決所謂的「前述法令」到底是什麼法令語焉不詳，有判決不備理由的情形。而再審被告早就對自己可能違法的情形有所認識，只是在睹能不能撤銷罰單，能不能瞎掰扯混過去，能不能讓少一點學生兼任助理告他、能不能更節省一點成本而已，原確定判決對此視而不見，硬要瞎掰胡扯再審被告無過失，有適用法規顯有錯誤的情形，構成再審事由。
㈢就伊請求有關因特別休假工資4,667元本息部分，該部分有突襲裁判、足影響於判決重要證物漏未斟酌（民事訴訟法第497條）、適用法規顯有錯誤（民事訴訟法第496條）的情形，構成再審事由：原確定判決理由認：「……江廷振既未舉證證明有可歸責於中央研究院之因素而未能於終止契約時請畢特別休假，依前揭說明，其請求中央研究院發給工資，自無可採」。
⒈關於特別休假未休工資的爭議，兩造均不曾針對「特別休假工資」是「假」或「工資」、特別休假排休與否、協商排假與否、未休的可責性有過爭執或辯論，法院也未針對此點提出闡明或說明其法律見解。因此，原確定判決認定伊無權請求特別休假未休工資的權利，本質上是突襲裁判。
⒉原確定判決漏未斟酌在本案契約存續期間，伊向主管機關檢舉紀錄（包含如原證17、原證18、被證7）、勞資爭議調解紀錄（原證5、原證6）等重要證據，這些紀錄都顯示再審被告基於其一貫主張不把伊「當作勞工對待」的行為、整個國家機器如行政院動起來護航學研機構非法持續壓榨學生兼任助理勞動者以及伊持續抗爭的過程，例如第二次調解紀錄（原證6）中顯示伊要求再審被告提供服務證明書、提撥勞工退休金、賠償勞健保損失等「最能彰顯維護勞工身分」的訴求都被雇主拒絕。在這種情況下，連被當作是勞工對待都沒有，則自然連放特別休假的勞工勞動權利也會被無視，兩者本是連動關係。因此，本來就不能期待勞工身處「被雇主當作垃圾、只是奴隸不是勞工對待」以及「協商力量不對等」的情況下「去特別抗爭特別訴求放特別休假」。在伊已盡誠信原則履行契約而再審被告未依誠信原則履約之情況下，伊沒有具體提出特別休假協商或沒放到特別休假本可歸責於再審被告。沒有特別休假本身就已經包含在再審被告拒絕承認伊勞工身分行為的法律效果之中。不僅上述存在雇主與勞工間的衝突導致伊未能協商特別休假，事實上再審被告也沒有建立一套完整的請假與特別休假制度供學生兼任助理使用，導致伊無從與再審被告協商排定休假日期而行使其特別休假權利。兼任助理「所謂的請假」乃至於差勤管理，往往就是勞工直接和計畫主持人報告，並且透過協商彈性調整工時的方式完成（參原證26之表1「電子郵件、頁碼及待證事實對照表」），而無從透過差勤管理系統建立的一套制度運作。
⒊原確定判決不僅有足影響判決重要證物漏未斟酌、包含應闡明未闡明而突襲以及特別休假責任歸屬的解釋等部分，法律適用 均顯有錯誤而構成再審事由。
㈣依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定提起本件再審之訴，並聲明：
⒈原確定判決關於駁回再審原告後開第二、三、四項之訴部分均廢棄。
⒉
⑴先位聲明：再審被告應再給付再審原告5萬1,655元，及如表
格1所示起算日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。
⑵第一備位聲明：再審被告應依據再審原告經過公證之參加職
業訓練證明文件或資料所載參與職業訓練期間與自行負擔職業訓練費用再逐月於六個月期間内每月末日前給付再審原告7,349元及給付自行負擔訓練費用之金額，再審被告如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期，及如表格1所示起算日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。
⑶第二備位聲明：確認再審被告應依據再審原告經過公證之參
加職業訓練證明文件或資料所載參與職業訓練期間與自行負擔職業訓練費用於六個月期間内按月給付再審原告6,600元之法律關係，及給付再審原告自行負擔訓練費用之法律關係存在，及如表格1所示起算日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。
⒊再審被告應再給付再審原告4,667元，及自一審原告起訴狀繕本
送達翌日（106年9月15日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋再審被告給付再審原告1萬0,643元之利息起算日，應自表格1所
示之各項利息。再審被告則以：再審原告就法律規定或各法院持與原確定判決不同之法律見解之裁判，均非適法之再審理由，且再審原告復未敘明原確定判決之見解有何牴觸司法院現尚有效及大法官會議之解釋，則再審原告主張原確定判決此部分有適用法規顯有錯誤情事，即屬無理由。且再審原告於契約屆滿後仍繼續學業而無求職就業之真意，故原確定判決以再審原告於一審時自認之事實，認定再審原告原不具失業給付之受領資格，自無因未投保就業保險致受損害之問題。本件前程序縱未就適用民法第179條、第184條第2項讓再審原告行攻擊防禦，然此對健保費用1萬0,643元的損害利息起算點並無影響。又再審原告既未舉證證明有可歸責於伊之因素而未能於終止契約時請畢特別休假，故再審原告請求伊發給工資並無理由。且再審原告屬學生身分，非中央研究院聘僱人員工作規則適用對象，故有關再審原告每月、每年工作時間之計算與一般全職工作之聘僱人員有別等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。本院就再審原告主張之再審事由所為判斷：
㈠關於原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之事由部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係
指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照），準此，民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由，僅以原確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，至事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前執為上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據之提起再審之訴。
⒉次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責
任，民法第184條第2項前段定有明文。所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。就業保險法係為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活（就業保險法第1條規定參照），應屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律。次按就業保險法第5條第1項第1款規定：年滿十五歲以上，六十五歲以下具中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。同法第6條第3項規定：依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加本保險者，除依本法第38條規定處罰外，其保險效力之開始，均自申報或通知之翌日起算。同法第38條第1項規定：投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。準此，上開有關雇主或所屬機構應於勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加就業保險，此係為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活而設，應屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律。
⒊經查：
⑴原確定判決基於下列理由認定兩造間屬勞動契約（見原確定判決事實及理由欄貳、㈠、㈡所載）：
①再審原告主張其自103年9月1日起至105年7月31日止，與再審被
告間簽有兼任助理契約，再審被告每月給付再審原告1萬元，由再審原告擔任再審被告法律學研究所兼任助理工作，就蘇彥圖副研究員進行科技部「超越代議委任的分裂：關於臺灣國會混合選制下之政治代表的規範理論重建」研究計畫之蒐集資料、協助訪談及整理記錄等，有兼任助理契約書為憑〔見臺灣士林地方法院107年度勞訴字第10號（下稱原審）調解卷第61、62頁〕，並為再審被告所不爭執（見原確定判決卷第273 頁），堪予認定。②再審原告自103年9月至104年9月止，按月製作當月出勤紀錄，
於每日勾選上午或下午出缺勤，經計畫主持人蘇彥圖、承辦人及主管分別核章，有出勤紀錄表可按（見原審卷二第20-32頁）；自104年10月至105年7月止，均按月製作工作紀錄，記載工作日期，及該日工作紀錄，記載其工作時間起迄時，及具體工作之內容，亦經計畫主持人蘇彥圖核章、且卷存除105年5月、6月之工作紀錄資料外，另有經承辦人及主管分別核章，有工作紀錄可按（見原審卷二第33-42頁）。而上開工作紀錄再審原告應逐月填妥交予再審被告等情，有再審原告提出催其繳交105年6月、7月之Gmail列印文件可按（見原審調解卷第98頁）。足見再審原告於提供勞務期間，需提供明確工作內容，並由計畫主持人基於院方授權，並實施確認約定工作內容之完成，具有人格上從屬性。又查103年8月25日、104年7月15日兩次簽立之兼任助理契約書第6條均約定：「乙方（即再審原告）於契約期間之著作或工作成果，如係於甲方（即中央研究院法律學研究所）企劃下，或法定工作期間完成者，其所有權歸屬中央研究院」等語，有兼任助理契約書可稽（見原審調解卷第61、62頁）。約定期間著作及工作成果，歸屬再審被告，再審原告之研究成果顯為他人目的而勞動，非為自己營業目的。且兼任助理契約書亦約定每月支給1萬元，而為按月領取一定之金額，符合經常性給予，應認屬工資，而具有經濟上從屬性。另再審被告以法律學研究所名義，以該專題計畫主持人為助理研究員蘇彥圖，向行政院國家科學委員會（下稱國科會）申請專題研究計畫，並編列指導助理進行研究與計畫相關之行政作業，獲聘碩士班研究生助理預算，有該專題研究申請書可按（見原審卷二第412-418頁），足見計畫主持人對計畫所用兼任研究助理具指揮監督之權，係基於申請機構授權而得，無論是計畫主持人或研究助理，均屬再審被告遵循一定秩序勞動力，而具組織上從屬性。綜合兩造間上開實質權利義務關係之認定，再審原告主張兩造間應屬勞動契約，應屬可採。
⑵原確定判決既認定兩造間之系爭契約屬勞動契約之事實，再審
被告自有依就業保險法第5條第1項第1款、第6條第3項規定，於再審原告到職之當日即103年9月1日，為其申報參加就業保險之義務，應堪認定。然再審被告未為再審原告申報參加就業保險，倘因此使再審原告因未具就業保險之被保險人身分，無法依就業保險法第11條第1項第1、3款規定，請領失業給付及職業訓練生活津貼，致受有損害，再審原告除得依就業保險法第38條第1項規定，請求再審被告依同法規定之給付標準賠償再審原告因此所受之損失外，因再審被告未為再審原告申報參加就業保險之行為，亦違反就業保險法第5條第1項第1款、第6條第3項等保護他人之法律，再審原告自得依民法第184條第2項請求再審被告賠償損害。
⑶原確定判決駁回再審原告請求賠償不能參與職業訓練且領取職
業訓練課程費用補助7,561元、領取失業給付損失3萬9,600元及該期間之健保補助4,494元，合計5萬1,655元本息，暨確認法律關係部分之理由（見原確定判決事實及理由欄貳、㈢⒊所載）：按依就業保險法第5條規定應參加就業保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於同法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加就業保險者，除同法第38條規定處罰外，均自申報或通知之翌日起算，就業保險法第6條第3項有明文規定。足見雇主未為勞工投保就業保險，勞工除得依同法第38條規定請求雇主賠償外，其仍得以申報或通知日為其參加就業保險，其保險效力及依就業保險規定請求各種保險給付之權利，並未受影響等情。
⑷惟查，依就業保險法第11條第1項第1款規定，請領失業給付條
件之一，須被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，而在兩造間系爭契約之存續期間為自103年9月1日起至105年7月31日止，已如前述，如再審被告於再審原告到職當日為其申報參加就業保險，迄至105年7月31日止，再審原告顯已符合保險年資合計滿一年以上之條件，但因再審被告未為再審原告申報參加就業保險，致其保險年資不符上開條件，如再審原告在其他條件均具備之情形下，再審被告未為再審原告申報參加就業保險之行為，顯已影響再審原告請領失業給付之權利甚明。是原確定判決所持：雇主未為勞工投保就業保險，勞工除得依同法第38條規定請求雇主賠償外，其仍得以申報或通知日為其參加就業保險，其保險效力及依就業保險規定請求各種保險給付之權利，並未受影響之法律見解，顯然不合於就業保險法之前揭規定。
⑸從而，再審被告未為再審原告申報參加就業保險，致其保險年
資不符就業保險法所定之條件，既已影響再審原告請領失業給付之權利，原確定判決所持認再審原告之保險效力及依就業保險規定請求各種保險給付之權利，並未受影響之法律見解，顯然不合於就業保險法之前揭規定。因此，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，洵屬有據。
㈡又再審原告提起再審之訴，於同一訴訟程序主張數項再審理由
者，性質上為競合合併，本院既認再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴為有理由，自應就再審原告前揭各項主張准予再開前訴訟程序並續行之。則就其另主張亦有同法第497條之再審事由，並據以提起再審之訴，是否有無理由，即無審論之必要，附此敘明。
茲就上開再審事由為前訴訟程序之再開及續行。經查：㈠就再審原告請求有關因再審被告未投保就業保險致「無法領取
就業保險失業給付/或無法安排參加職業訓練而獲得就業保險職業訓練生活津貼」之損害5萬1,655元本息部分：
⒈按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保
險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練；三、職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，就業保險法第11條第1項第1、3款定有明文。是依上開規定觀之，勞工於非自願離職之情形下，其請領失業給付應具備之條件有二，一、非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，二、具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。另勞工請領職業訓練生活津貼應具備之條件為：向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。因此，勞工不論請領失業給付或職業訓練生活津貼，均須具備之條件即為向公立就業服務機構辦理求職登記，並分別其情形為自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，或經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。倘不具備此一條件，勞工之保險年資縱使符合前揭條件，亦無從依上開規定請領失業給付或職業訓練生活津貼。
⒉經查：
⑴再審被告未為再審原告申報參加就業保險，致其保險年資不符
就業保險法所定之條件，而影響再審原告請領失業給付之權利，固如前述，然再審原告於105年7月31日系爭勞約終止後，並未向公立就業服務機構辦理求職登記一節，為其所不爭執。則再審原告於105年7月31日離職後迄今，既未向公立就業服務機構辦理求職登記，自不符請領請領失業給付或職業訓練生活津貼之條件，難認其因此受有無法請領失業給付或職業訓練生活津貼之損失。
⑵雖再審原告主張其有就業意願，但迄無法找到工作、以統計學
觀點，法務部分工時工作稀少，其請領職業訓練生活津貼、失業給付之損害必然發生及與未投保間有因果關係，若再審被告當初曾為其投保，則因為再審原告有失業可能，符合請領失業保險要件，當初即能獲得失業保險給付等語。惟衡諸社會常情，勞工因非自願離職後，並不必然會向公立就業服務機構辦理求職登記，蓋勞工可能於離職後已另行就業，或因就學而無法另行就業等等，原因不一而足。故本院尚無法僅憑如再審被告為再審原告申報參加就業保險，使其保險年資符合就業保險法所定之條件下，再審原告必然會向公立就業服務機構辦理求職登記之心證。參以，公立就業服務機構對於求職人及雇主申請求職、求才登記，不得拒絕，為就業服務法第14條所明定。則再審原告如非因就學致無法就業之情形下，在尋覓工作無著時，本得向公立就業服務機構辦理求職登記，以符請領前揭給付之條件，然再審原告並未為之，縱再審被告有確實投保使其保險年資符合前揭就業保險法所定之條件，其亦無從請領失業給付或職業訓練生活津貼，自不生受有此部分之損害。是再審原告前揭主張尚乏所據。
⑶從而，再審原告先位請求再審被告給付5萬1,655元及第一備位
請求再審被告應依再審原告經過公證之參加職業訓練證明文件或資料所載參與職業訓練期間，再逐月於每月末日前給付再審原告7,349元及給付自行負擔訓練費用之金額，再審被告如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期；暨第二備位請求確認再審被告應按月給付再審原告6,600元之法律關係，及給付再審原告自行負擔訓練費用之法律關係存在，均屬無據，其所請求之利息，亦乏依據。
㈡就再審原告請求有關因再審被告未投保健保致其自行負擔健保費用1萬0,643元損害，該部分之利息起算點部分：
⒈原確定判決基於下列理由認定再審原告請求再審被告負擔健保
費用1萬643元，為有理由（見原確定判決事實及理由欄貳㈢⒈所載）：
⑴按健保法第10條第1項第1款、第15條規定：公、民營事業、機
構之受僱者，由其雇主為投保單位。再依同法第27條第1款規定：第10條第1項第1款第1目被保險人及其眷屬自付30%，投保單位負擔70%。同法第84條第3項規定：投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2至4倍之罰鍰。
⑵查再審原告於系爭契約存續期間23個月為再審被告之受僱人，
業如前述，再審被告即應為再審原告負擔雇主應負擔之健保費用。而再審原告自103年9月1日起，自行以其戶籍所在地台中市西屯區公所為投保單位，以健保法第15條第6類被保險人身分投保，並自行依衛生福利部中央健康保險署公告之第六類無職業榮民之眷屬、地區人口適用保險費負擔金額表繳納名目保費1萬7,227元（計算式：749×23），倘再審被告履行其為再審原告法定投保健保義務，再審原告自付額為6,584元（計算式：284×10＋295×6＋282×7＝6,584），並據其提出繳費證明書為憑（見原審卷三第48至50頁）。是再審原告所受損害為1萬643元（計算式：17,227－6,584＝10,643），再審被告對計算方式則表示無意見（見原審卷三第343頁），則再審原告依健保法第84條第3項規定，請求再審被告給付1萬643元，即為可採。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第203條所明定。查再審原告對再審被告之損害賠償請求權，為未定給付期限之金錢債權。又再審原告於105年4月25日依勞資爭議處理法申請調解，請求再審被告應給付自行投保健保之費用損失，並於同年5月20日勞資雙方進行爭議調解等情，有社團法人中華民國勞動法推廣協會勞資爭議會議調解紀錄可按（見調解卷第75-81頁），則再審原告申請調解時為此部分之請求，應為與催告相類之行為。然再審原告於105年4月25日申請調解時，其已繳納之健保費用僅於105年4月22日所繳納至105年2月當期之費用，有繳納證明書可稽（見原審卷三第50頁），自僅得就已發生之損害為請求，始生催告之效力；而再審被告表示收到第一次調解通知之時間為105年5月16日（見原確定判決卷第273頁），則再審原告請求再審被告賠償8,308元【計算式：10,643－（749－282）×5＝8,308】部分，給付既無確定期限，應自上開催告翌日，即105年5月17日起起算法定遲延利息。至兩造於105年7月22日調解不成立後，再審原告於105年10月7日始給付其餘健保費即2,335元，有上開繳納證明書之日期可按，再審原告復未能證明於起訴前已為催告，自應以起訴狀繕本送達翌日，即106年9月15日起（見調解卷第108頁）起計算法定遲延利息。又上開2次調解期間，再審原告並未再為催告，自無從另計起算日。故再審原告備位請求均自105年4月25日起算利息部分，亦屬無據。
㈢就再審原告請求有關因特別休假工資4,667元本息部分：
⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。㈡3年以上5年未滿者10日。㈢5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，105年12月21日修正前之勞基法第38條、第39條分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前之勞動基準法施行細則第24條第3款亦定有明文。再按部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。不足1日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數〔行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）於103年1月27日勞動2字第0000000000號函訂定之僱用部分時間工作勞工應行注意事項（嗣歷經數次修正）第陸、三、（三）點規定參照〕。
⒉經查：
⑴原確定判決基於下列理由認定兩造約定每月工時為64小時、每
日薪資為1,250元（見原確定判決事實及理由欄貳、㈢⒌⑶所載）：再審被告徵才廣告要求填載欄位：工時欄位除每日工時外還需列出每週/ 每月大約工作天數或總工時，禁止面議或超過法定每日工時上限，其中碩士生兼任助理部分：「102年8 月1日至103年7月31日間總工時768小時，平均每月64小時；配合本院上班時間自9：00起至18：00止，午休時間12：00至13：30，每次進辦公室最少半日，出勤日期可協調安排」，有ptt看板徵才資料為憑（見調解卷第99頁），再審被告於徵才時即已確認工時，禁止面議，是再審原告主張兩造約定每月工時為64小時等情，應屬可採。再審原告主張計算方式以其約定月薪及工時換算其每日薪資為1,250元（計算式：10,000÷64×8 ＝1,250）等情，即屬可採。
⑵再審被告全時勞工之正常工作時間，自103年9月起至104年8月
止為1,992小時，自104年9月起至105年7月止為1,824小時，為兩造所不爭執（見本院卷二第248頁）。
⑶再審原告自104年9月起繼續工作滿1年，依上規定，自104年9月
起應以再審原告全年正常工作時間占再審被告之全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數7日計給特別休假，應堪認定。據此計算，再審被告之全時勞工自104年9月至105年7月止之正常工作時間為1,824小時，再審原告以每月64小時計算，此11月期間之正常工作時間為704小時，以此比例計算，再審原告應有之特別休假應為2日6小時（計算式：704/1824×7＝2.7）；又再審原告之日薪為1,250元，時薪156.25元，以此核算此部分工資應為3,438元（計算式：1250×2＋156.25×6＝3438，元以下四捨五入）。
⑷本件因再審被告否認系爭契約為勞動契約，認兩造間非僱傭關
係，再審原告無年度特別休假，致再審原告無法適用再審被告所制定之聘僱人員工作規則，而為上、下班刷卡之出勤管理等情，為再審被告所是認（見本院卷二第37-41頁）。因此，再審被告否認兩造為僱傭關係而認再審原告無年度特別休假，而未對再審原告為出勤管理，再審原告亦因此無法向再審被告請休特別休假，則再審原告於系爭契約終止前，顯無法向再審被告請休特別休假，再審原告未能請休特別休假，顯係可歸責於再審被告之事由，是以再審原告依前揭規定，請求再審被告給付2日6小時之特別休假工資3,438元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月14日（見調解卷第108頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。
綜上所述，再審原告請求再審被告再應給付再審原告3,438元，
及自106年9月14日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。就上開應准許部分，前程序第一審為再審原告敗訴之判決，及原確定判決駁回再審原告此部分上訴，均有未洽，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，對原確定判決此部分提起再審之訴，指摘原確定判決及前訴訟程序第一審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院將原確定判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原確定判決所為再審原告敗訴之判決，並無不合，再審意旨指摘原確定判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經本院斟酌後
，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併此指明。
據上論結，本件再審之訴為一部有理由、一部無理由，依民事
訴訟法第505條、第450條、第449條第1項、第79條規定，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉法 官 謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日
書記官 王增華表格1：
編號 失業給付及津貼 先位利息 第一備位利息 第二備位利息 1 6,600元 105年9月1日 106年9月15日 自參與職業訓練時 2 6,600元 105年10月1日 同上 同上 3 6,600元 105年11月1日 同上 同上 4 6,600元 105年12月1日 同上 同上 5 6,600元 106年1月1日 同上 同上 6 6,600元 106年2月1日 同上 同上編號 職訓期間全民健保費補助損失 先位利息 第一備位利息 第二備位利息 1 749元 105年10月1日 原審民事準備狀㈢繕本送達翌日 自參與職業訓練 2 749元 105年11月1日 同上 同上 3 749元 105年12月1日 同上 同上 4 749元 106年1月1日 同上 同上 5 749元 106年2月1日 同上 同上 6 749元 106年3月1日 同上 同上編號 拒絕投保就業保險致無職業訓練課程費用補助的損失 先位利息 第一備位利息 第二備位利息 1 7,561元 105年10月1日 原審民事準備狀㈢狀繕本送達翌日 自參與職業訓練 2 不確定 自參與職業訓練時 同左 同左編號 健保費 先位利息起算日 第一備位利息 第二備位利息 1 465 元 103年9月1日起 105年4月25日起 106年9月15日 2 465 元 103年10月1日起 同上 同上 3 465 元 103年11月1日起 同上 同上 4 465 元 103年12月1日起 同上 同上 5 465 元 104年1月1日起 同上 同上 6 465 元 104年2月1日起 同上 同上 7 465 元 104年3月1日起 同上 同上 8 465 元 104年4月1日起 同上 同上 9 465 元 104年5月1日起 同上 同上 10 465 元 104年6月1日起 同上 同上 11 454 元 104年7月1日起 同上 同上 12 454 元 104年8月1日起 同上 同上 13 454 元 104年9月1日起 同上 同上 14 454 元 104年10月1日起 同上 同上 15 454 元 104年11月1日起 同上 同上 16 454 元 104年12月1日起 同上 同上 17 467 元 105年1月1日起 同上 同上 18 467 元 105年2月1日起 同上 同上 19 467 元 105年3月1日起 同上 同上 20 467 元 105年4月1日起 同上 同上 21 467 元 105年5月1日起 同上 同上 22 467 元 105年6月1日起 同上 同上 23 467 元 105年7月1日起 同上 同上