臺灣高等法院民事裁定 108年度國抗字第4號抗 告 人 新北市政府水利局法定代理人 宋德仁代 理 人 林進添律師相 對 人 陳蘇萬足上列當事人間國家賠償事件，抗告人聲明拒卻鑑定人，對於中華民國107年11月29日臺灣新北地方法院106年度國更(一)字第1號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告人之法定代理人由古沼格變更為宋德仁，有新北市政府水利局民國107年12月25日新北府人力字第00000000000號令可憑，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、本件抗告人聲明及抗告意旨略以：
（一）本案訴訟中，鑑定人臺北市建築師公會指派之承辦人吳世欽與原法院囑託該公會進行鑑定所指示之鑑定人資格不符；行政院公共工程委員會「技師與工程技術顧問公司管理資訊系統」，亦查無吳世欽之技師執照資訊，顯見鑑定人吳世欽並無下水道法所定土木技師、環境（衛生）工程技師、或水利技師之資格，對本件工程契約關於下水道之設計、規劃、施工之專業性不足。
（二）鑑定人吳世欽並不熟稔下水道法等法規，依臺北市建築師公會民國107年10月5日107(十七)字第2238號函請共同被告亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）提供資料：「…⑶現場誰決定施工位置？並未守住雙邊各距離建築物75cm之規定而偏單邊…」，然新北市○○道管理規則第16條第2項規定為課予下水道用戶義務，並未規定施工需「守住雙邊各距離建築物75cm」，足認吳世欽就本件鑑定之前提法規認知錯誤，不足以擔任本件工程之鑑定人。
（三）鑑定人吳世欽執行職務有下列偏頗之虞：其5次至現場會勘，前3次會勘均未進入相對人住所內，均在施工位置之履勘，3次均執著於詢問管線為何未設置於前、後棟建物之中線間？未設置於中線，承包商是否有經主管機關變更設計？抑或擅自施工？在伊看，偏一邊設置就是損害原因；本件是國家賠償很嚴重，伊會很謹慎，日後鑑定報告會寫得很清楚，會把業主、設計監造單位及承攬廠商三方責任，依照比例寫清楚等語。姑不論用戶接管管線未設置於中線，本屬法所許可範圍，未曾違反下水道法及其他下水道設施之施工常規；本件是否符合國家賠償要件，係原法院職權，不容鑑定人僭越，原法院亦未囑託鑑定國家賠償責任比例歸屬，鑑定人吳世欽執行職務顯然偏頗。
（四）伊得依民事訴訟法第331條第1項、第33條第1項第2款規定，聲明拒卻鑑定人吳世欽。原法院裁定駁回伊之聲明，顯有違誤，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
三、按依民事訴訟法第331條第1項前段及第332條規定，當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。另依同法第33條第1項第2款規定，法官有前條（即法官應自行迴避之情形）所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第807號裁定意旨參照）。
四、查本件工程於相對人起訴前，業已經臺灣省土木技師公會鑑定在案，有該公會民國103年4月8日(103)省土技字第北0677號鑑定書可參（見原法院卷一第198-211頁）；抗告人在原法院本案訴訟進行中亦一再表明倘有再鑑定必要，應囑託臺灣省土木技師公會補充鑑定，或囑託臺北市土木技師公會或新北市土木技師公會鑑定為適當，不同意相對人建議之建築師公會等單位（見原法院卷二第33-34頁、卷三第50頁言詞辯論筆錄）；原法院於107年5月17日以新北院輝民弘106國更(一)1字第29422號函囑託臺北市建築師公會為鑑定，亦指示：請該會優先指定兼具土木技師或環境（衛生）工程技師或水利技師資格之會員為鑑定（見原法院卷三第91頁），足認原法院亦認本件工程之鑑定人應具備土木技師或環境（衛生）工程技師或水利技師之資格。惟依抗告人提出之行政院公共工程委員會「技師與工程技術顧問公司管理資訊系統」查詢網頁所示，臺北市建築師公會指派之鑑定人吳世欽建築師應不具備上開資格（見原法院卷七第59頁），原法院未予審酌，所進行之本案訴訟程序應難認允當。
五、抗告人就其主張鑑定人吳世欽執行職務有偏頗之虞一節，亦敘明：鑑定人5次至現場會勘，前3次會勘均未進入相對人住所內，均在施工位置之履勘，3次均執著於詢問管線為何未設置於前、後棟建物之中線間？未設置於中線，承包商是否有經主管機關變更設計？抑或擅自施工？偏一邊設置就是損害原因，日後鑑定報告會把業主、設計監造單位及承攬廠商三方責任，依照比例寫清楚等語。參酌本案訴訟其他共同被告得洲工程有限公司（下稱得洲公司）及亞新公司在另件（即本院108年度國抗字第3號、第5號）提出之107年10月11日及同年月19日之第四次及第五次現場會勘錄音及譯文所示（見本院108年度國抗字第3號及第5號裁定），鑑定人吳世欽在鑑定現場中有部分言語不妥，抗告人主張鑑定人吳世欽有偏頗之虞，難期其可公正執行鑑定職務，並非全然無據。
六、依上所述，本件抗告人主張鑑定人吳世欽執行職務有偏頗之虞，客觀上難期其可為公正之鑑定，就所主張其有拒卻鑑定人吳世欽之原因事實，堪認已為釋明。而原法院囑託鑑定之臺北市建築師公會會員人數眾多，應無非由吳世欽建築師為鑑定之必要，原法院未說明必須由吳世欽建築師進行鑑定之理由，遽然裁定駁回抗告人聲明拒卻鑑定人吳世欽，尚嫌速斷。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，爰廢棄原裁定，應由原法院另為適當之處置。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 4 月 22 日
書記官 楊璧華