臺灣高等法院民事判決
108年度家上更一字第5號上 訴 人 吳信宏
吳美君吳信雄共 同訴訟代理人 王教臻律師複 代理人 邱飛鳴律師上 訴 人 吳佳玲視同上訴人 吳寶月被 上訴人 吳珏訴訟代理人 陳培芬律師上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，上訴人對於中華民國104年3 月18日臺灣臺北地方法院第一審判決（103年度家訴字第113號）提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）暨追加之訴訴訟費用，均由上訴人連帶負擔。
原判決主文第三項前段應更正為：如附表一所示之不動產於民國一百零二年八月一日在臺北市大安地政事務所所為之遺囑繼承登記（收件字號：大安字第一六五四四○號，收件日期：民國一百零二年七月十八日）應予塗銷。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人對上訴人及視同上訴人戊○○提起本件訴訟，請求塗銷如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）於民國102年8 月1日在臺北市大安地政事務所所為之遺囑繼承登記（收件字號：大安字第165440號，收件日期：102年7月18日，下稱系爭繼承登記），經原審判命應予塗銷。上訴人不服，提起上訴，因該部分訴訟標的屬公同共有權利，對於除被上訴人以外之已死亡吳陳玉葉全體繼承人有合一確定之必要，為固有必要共同訴訟，上訴人提起本件上訴，在客觀上係有利益於共同訴訟人，其效力自及於戊○○，爰將戊○○併列為視同上訴人。又視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、次按數家事訴訟事件，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第1項前段、第2項規定自明。又按家事法院受理家事事件法第3條所定丙類事件，與一般民事訴訟事件基礎事實相牽連者，如經當事人合意或法院認有統合處理之必要時，應許當事人合併提起或為請求之追加、反請求，至所謂「有統合處理之必要」，則由法院斟酌個案具體情形定之（最高法院104 年度第15次民事庭會議決議參照）。本件被上訴人於原法院依民法第1146條第1項規定，起訴請求塗銷系爭繼承登記（見原審卷一第6至7頁），屬家事事件法第3 條第3 項第6 款所定因繼承回復所生請求之丙類家事事件。嗣其於第二審程序追加民法第1225條、第767 條第1項中段為其請求塗銷系爭繼承登記之請求權基礎（見本院104年度家上字第170號卷第319頁、本院卷第115頁）。關於追加民法第1225條為訴訟標的部分，核屬主張應得特留分因被繼承人遺囑指定遺產分割方法，致其應得之數不足特留分，對扣減義務人即上訴人行使扣減權，回復特留分概括存在於遺產上，為因特留分關係所生之家事訴訟事件，依家事事件法第41條第1項前段、第2項規定，並無不合；關於追加民法第767條第1項中段為訴訟標的部分，雖非家事事件，然與原訴之基礎事實相牽連，不致因併同審理導致訴訟資源之過度浪費，並可使兩造關於遺產之紛爭一次解決，避免他日另起爭端，堪認與原訴具有統合處理之必要，依上開說明，亦無不許之理。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為吳信德之子，吳信德與上訴人、視同上訴人均為被繼承人吳陳玉葉之子女。吳陳玉葉於102年4月25日死亡，吳信德雖經法院判決確定對吳陳玉葉之繼承權不存在，惟伊並無經吳陳玉葉剝奪繼承權之情事，自得代位吳信德繼承吳陳玉葉之遺產。系爭不動產為吳陳玉葉之遺產，上訴人於102年8 月1日依吳陳玉葉102年3月25日遺囑（下稱系爭遺囑）辦理之系爭繼承登記，未登記伊為共有人，已侵害伊繼承權，伊自得依民法第1146條規定，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭繼承登記等情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至未繫屬於本院部分，不予另贅）。被上訴人並於本院第二審程序追加依民法第1225條、第767條第1項中段為訴訟標的，擇一請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭繼承登記。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人對吳陳玉葉之遺產雖有代位繼承權存在，然單純行使物上請求權或繼承回復請求權，不足以排除系爭遺囑所生指定遺產分割方法之效力。又扣減權之行使應類推適用民法第1146條第2 項規定，自扣減權人知其特留分被侵害之時起，2 年間不行使而消滅。被上訴人103年2 月5日起訴時即已知其代位繼承權因系爭遺囑而受侵害，然其始終僅主張應繼分而非特留分受侵害，至105年6月1日始當庭行使民法第1225條之扣減權，已逾2 年之消滅期間，無從排除系爭遺囑就遺產分割方法為指定之效力，不得請求塗銷系爭繼承登記等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命兩造塗銷系爭繼承登記部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前於原審及發回更審前於本院之陳述，則以：被上訴人對吳陳玉葉之遺產有代位繼承權存在，伊同意被上訴人之主張等語。
四、本院之判斷：㈠按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，此觀民法
第1223條第1款規定即明。次按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，為民法第1225條所明定。同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決參照）。經查：
⒈被上訴人為吳信德之子，吳信德與上訴人、視同上訴人均為
吳陳玉葉之子女；吳陳玉葉於102年4月25日死亡，系爭不動產為吳陳玉葉之遺產，上訴人已於102年8 月1日依系爭遺囑就系爭不動產辦理系爭繼承登記，登記上訴人及視同上訴人為共有人，權利範圍各5分之1等情，有吳陳玉葉之除戶謄本、吳信德、兩造之戶籍謄本、繼承系統表、系爭不動產之登記謄本、系爭遺囑可證（見原審卷一第11至18、20至25、85至89頁），堪信屬實。又吳信德經吳陳玉葉以系爭遺囑剝奪其繼承權，惟被上訴人就吳陳玉葉之遺產仍有代位繼承權存在等情，業經本院104年度家上字第170號判決確定，於兩造間即具既判力。觀之兩造均為吳陳玉葉之法定繼承人，而被上訴人係就吳信德被剝奪繼承權前之應繼分為代位繼承，依民法第1138、1140、1141條規定，兩造之應繼分原均為應繼財產6分之1。惟系爭遺囑僅就吳陳玉葉之遺產按其指定方式分配予上訴人及視同上訴人，被上訴人則全未獲分配，被上訴人顯係因系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，致其按特留分應得之數不足，依上說明，被上訴人在其特留分即應繼財產12分之1之範圍內，自得依民法第1225條規定行使扣減權。
⒉次按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對
扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號判決參照）。關於行使扣減權之方式，法既無設明文規定，自得依權利人之單方意思表示為之，而不以提起訴訟請求法院作成形成判決為必要。又按關於特留分扣減權之消滅期間，民法就此雖無規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同，且無時效中斷或不完成之適用（最高法院81年度台上字第1042號、103年度台上字第880號判決意旨參照）；且權利因消滅期間之經過而消滅，縱當事人不為援用，法院亦應依職權加以調查。至所謂扣減權人知其特留分被侵害，在被繼承人以遺囑為應繼分、分割方法指定之情形，應指扣減權人知形式上有遺囑存在，而該遺囑所為應繼分、分割方法指定，將致扣減權人按特留分應得之數不足為已足，不以其須確知該遺囑真正為必要。本件被上訴人於103年2月5日向原法院起訴時，於起訴狀內已主張：假如吳陳玉葉所為之系爭遺囑係屬合法有效之文件，且在法律上吳信德已構成對吳陳玉葉重大侮辱之行為而喪失繼承權者，則伊應依民法第1140條代位繼承規定代位吳信德之應繼分。詎上訴人及視同上訴人未與伊協商，竟將吳陳玉葉之系爭不動產直接辦理系爭繼承登記，而單獨將伊繼承權排除在外，已違反法律規定且侵害伊之代位繼承權，請求塗銷系爭繼承權登記並回復伊之遺產繼承權等語（見原審卷一第7至9頁）。而所謂代位繼承權受侵害，本即包括應繼分及特留分受侵害之態樣；佐以被上訴人於104年3月4日在原審提出之民事準備書㈢狀中復敘明：伊認為法律明文規定代位繼承應繼分，而非代位繼承特留分而已，因此備位聲明伊於吳信德喪失繼承權後應全部繼承吳信德應繼分，於法有據等語（見原審卷二第74至75頁），堪認其於起訴狀所指代位繼承權受侵害之態樣，包含應繼分及特留分受侵害之情形，則被上訴人基此起訴請求塗銷系爭繼承登記以回復其繼承權，應認係有行使扣減權之意。吳信德於102年9月3日調取系爭不動產謄本，並於同年11月6日以自己名義委請律師寄發存證信函向上訴人及視同上訴人主張其與被上訴人繼承權同受侵害等情，雖有系爭不動產謄本、永康大橋郵局存證號碼000473號存證信函暨收件回執為證（見本院卷第79至97頁）。但吳信德既未偕同被上訴人其他法定代理人共同寄發該存證信函，卷內亦無事證可認被上訴人知悉吳信德調閱前開謄本及寄發上述存證信函之情，難認被上訴人於吳信德調取前開謄本或寄發存證信函時，已知悉其特留分因系爭遺囑所為分割方法之指定而受侵害。又上訴人既無法證明被上訴人於起訴前已知悉特留分受侵害情節，故本件僅能以被上訴人成年後，於103年2月5日起訴時提出系爭遺囑等事證，敘明其繼承權遭侵害等情，認定本件起訴時為其知悉特留分受侵害及請求塗銷系爭繼承登記以行使扣減權；而該起訴狀繕本經原法院於103年2月20日送達上訴人丁○○、甲○○、丙○○，有原法院送達證書為證（見原審卷一第47至49頁），另上訴人乙○○、視同上訴人已依序於103年2月12日、同年月24日收受原法院103年3月12日調解期日之通知（見原審卷一第41、45頁），上訴人乙○○於103年2月27日具狀向原法院陳明：「本件訴訟與鈞院另101年度重訴字第906號回復原狀，因係屬案情源頭，性質相關……敬請……以裁定停止訴訟程序。」等語（見原審卷一第37頁），顯見其已了解被上訴人之起訴內容；視同上訴人則於前開調解期日到庭（見原審卷一第50頁），足徵乙○○、視同上訴人至遲依序於103年2月27日、同年3月12日經被上訴人為其行使扣減權之通知，被上訴人行使扣減權自未逾前開自知悉時起算2年之消滅期間，應認已於103年3月12日發生扣減權行使之效力。至被上訴人雖於發回前第二審程序中之105年6月1日言詞辯論期日方當庭追加民法第1225條為其請求權基礎（見本院104年度家上字第170號卷第319頁），惟扣減權之行使不以向法院提起訴訟為必要，被上訴人已以本件起訴狀繕本之送達作為行使扣減權之意思表示，如前所述，系爭遺囑所為前開遺產分割方法之指定，客觀上自已於被上訴人特留分範圍內失其效力。是上訴人辯稱：被上訴人於起訴時僅主張其應繼分而非特留分受侵害，直至前開言詞辯論期日中始當庭行使扣減權，已逾2 年之消滅期間，無從排除系爭遺囑就遺產分割方法為指定之效力云云，當無足採。
⒊再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段有所明定。被上訴人行使扣減權後，於其特留分之範圍內，系爭遺囑所為前開遺產分割方法之指定失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於包含系爭不動產在內之吳陳玉葉遺產，故被上訴人因繼承所取得系爭不動產之所有權（與上訴人及視同上訴人公同共有），自因行使扣減權而仍存在。又系爭不動產既為兩造所公同共有之財產，卻經辦理系爭繼承登記為上訴人及視同上訴人所有，被上訴人自得本於所有權之作用，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭繼承登記。從而，被上訴人對於上訴人及視同上訴人行使扣減權後，依民法第767條第1項中段規定，請求其等塗銷系爭繼承登記，為有理由，應予准許。又被上訴人依上開民法第767條第1項中段之請求既有理由，其另依民法第1146條第1項、第1225條（被上訴人已於起訴時以意思表示行使扣減權，其後應無再依扣減權為訴訟標的請求之問題）規定，為同一聲明之請求，即無庸審究，附此敘明。
㈡綜上所述，被上訴人於其特留分範圍內，扣減上訴人及視同
上訴人依系爭遺囑指定分割方法所繼承吳陳玉葉之遺產後，於本院第二審程序追加依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭繼承登記，為有理由，應予准許。原審就前揭應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人請求排除與兩造間權利歸屬狀態不同之系爭繼承登記，應以塗銷而非撤銷之方式為之，原判決主文第3項前段自應更正如本判決主文第3項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
家事法庭審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 李昆霖法 官 許勻睿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一㈠臺北市○○區○○段0○段000000000 地號土地，地目：建，面積；6
9.00 平方公尺，原所有權人：吳陳玉葉，應有部分：全部。㈡臺北市○○區○○段0○段000000000 地號土地，地目：建，面積；2
2.00 平方公尺，原所有權人：吳陳玉葉，應有部分：全部。㈢臺北市○○區○○段0○段000000000號建物（門牌號碼：臺北市○○區
○○路0段000巷00號），原所有權人：吳陳玉葉，應有部分：全部。