臺灣高等法院民事判決108年度家上字第172號上 訴 人 鄭石元訴訟代理人 陳鄭權律師
王建偉律師被 上訴 人 鄭石良
鄭石川
鄭石文
鄭美子兼上列四人訴訟代理人 鄭石才被 上訴 人 鄭石勇訴訟代理人 魏千峯律師
張軒豪律師李柏毅律師被 上訴 人 鄭瑞賢
Ａ01上 一 人法定代理人 甲○○上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國108年3月27日臺灣桃園地方法院107年度家繼訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人鄭瑞賢、Ａ01（下稱Ａ01等2人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人鄭石元（下逕稱其名）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、鄭石元主張：伊與被上訴人鄭石勇、鄭石才、鄭石良、鄭石川、鄭石文、鄭美子（下逕稱其名）為被繼承人鄭火生（民國98年5月26日歿）子女，應繼分各1/8，Ａ01等2人為鄭火生之孫（其父鄭石華於98年3月28日死亡，Ａ01等2人代位繼承），應繼分各1/16。鄭火生於00年0月00日與鄭石勇簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定：「鄭石勇‧‧‧座落於楊梅高山頂段843之廠房及土地因父親鄭火生共同持有1/2，今因該廠房承租他人使用每月租金新臺幣（下同）23萬正，經協商結果將所得租金分配如下：‧‧‧父親鄭火生分得10萬元正（含發票費用）」，故鄭石勇應每月給付鄭火生10萬元，惟鄭石勇並未履行，其自93年2月15日起至107年3月15日止（共169個月），計欠鄭火生1,690萬元（計算式：10萬元/月×169個月＝1,690萬元）。兩造對鄭火生上開1,690萬元協議書債權（下稱系爭協議書債權）尚未分割，且有分割之必要，爰依民法第1164條之規定請求准予分割，並請求鄭石勇給付211萬2,500元（計算式：16,900,000×1/8＝2,112,500）（原審為鄭石元敗訴之判決，鄭石元不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠就鄭火生所遺1,690萬元之遺產准予分割。㈡鄭石勇應給付鄭石元211萬2,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、鄭石勇則以：伊簽署系爭協議書後發現，伊無權分配租金，旋於93年2月27日以存證信函通知鄭火生撤銷系爭協議書，系爭協議經撤銷，已不生效力。且伊於95年4月20日代理鄭火生另與訴外人協昇能源科技股份有限公司（下稱協昇公司）簽訂租約，取得每月10萬元租金，鄭火生就系爭協議書失效之事已不再爭執，故鄭火生生前亦未訴請伊履行系爭協議書。且伊前對鄭石元、鄭石才、鄭石良、鄭石川、鄭石文、鄭美子及Ａ01等2人提起返還遺產之訴，鄭石元等人主張鄭火生對伊有系爭協議書債權，並以此與伊主張之債權抵銷，業經本院105年度重家上字第55號（下稱前案）判決確定系爭協議書債權不存在，則鄭石元等人自應為爭點效之拘束，而不得再主張系爭協議書債權等語，資為抗辯。
三、鄭石才、鄭石良、鄭石川、鄭石文、鄭美子則以：鄭石元主張之系爭協議書債權為真實，同意鄭石元本件請求等語。
四、鄭瑞賢、Ａ01均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、上訴人主張：鄭火生所遺系爭協議書債權尚未分割，請求准予分割，並請求鄭石勇給付211萬2,500元云云，惟為鄭石勇所否認，查：
㈠按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額
為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。揆其立法意旨，係確定判決，於以訴或反訴所主張之請求，已經裁判者，有既判力，故關於各攻擊及防禦之方法無既判力也。然就相殺抗辯中所主張之反對請求裁判，其成立或不成立者，應以主張相殺之額數為限，使其有既判力，以副當事人之意思，例如甲對於乙訴求返還一千圓之借款，乙稱對於甲，有五百圓之債權，主張相殺，而審判衙門裁判被告之債權成立時，其裁判有既判力，此後乙對於甲，若就其五百圓之債權起訴，甲得提出既判力之抗辯。又甲對於乙，訴求返還五百圓之借款，乙對於甲有一千圓之債權，主張相殺，而審判衙門裁判被告之債權不成立時，其裁判以主張相殺之額數五百圓為限有既判力，此後如乙對於甲就其一千圓之債權起訴效力，甲得提出五百圓之額數有既判力之抗辯。（參照第400條立法理由）。是以，主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，仍有既判力。
㈡查系爭協議書固約定：「鄭石勇‧‧‧座落於楊梅高山頂段843
之廠房及土地因父親鄭火生共同持有1/2，今因該廠房承租他人使用每月租金新臺幣（下同）23萬正，經協商結果將所得租金分配如下：‧‧‧父親鄭火生分得10萬元正（含發票費用）」。惟鄭石勇於前案主張：伊與伊子鄭逸丞（原名鄭瑞彬）、鄭瑞鈐及鄭火生，原共有分割前坐落桃園縣○○市○○段000地號土地，經法院判決准予分割確定在案（下稱系爭分割共有物事件），伊分得坐落桃園縣○○市○○段000○0地號土地（下稱472之1地號土地），鄭火生分得裁判分割後之同段472地號土地（下稱分割後472地號土地），並於98年6月30日完成土地分割登記。然因鄭火生於00年間曾以分割前472地號土地之應有部分10000分之3141，設定最高限額抵押權各400萬元與鄭石川及鄭石才二人（下稱系爭抵押權），嗣鄭石才於95年間將系爭抵押權讓與鄭石元，系爭抵押權轉載登記在分割後472地號土地、472之1地號土地。鄭石川、鄭石元並於102年間聲請拍賣472之1地號土地。伊為免472之1地號土地遭鄭石川、鄭石元二人拍賣，故而代鄭火生清償鄭石川、鄭石元二人各403萬2,000元。鄭石川、鄭石元為鄭火生之繼承人，其二人對鄭火生之債權，因鄭火生之死亡，債權、債務同歸一人，債之關係發生混同消滅，爰(先位)依民法第179條規定，請求鄭石川、鄭石元二人各自返還352萬8,000元（其中追加先位請求252萬元）；備位依民法第881條之17準用第879條第1項、第312條等規定，請求鄭石才、鄭石文、鄭美子、鄭石良各給付100萬8,000元，鄭瑞賢、Ａ01各給付50萬4,000元，另就系爭分割共有物裁判費部分，依民法第281條第1項規定，請求鄭石才、鄭石川、鄭石文、鄭石元、鄭美子、鄭石良（下稱鄭石元等6人）各給付9,708元，鄭瑞賢、Ａ01各給付4,854元。惟為鄭石元等6人所否認，並主張鄭石勇與鄭火生於00年0月00日簽訂系爭協議書，鄭火生對鄭石勇有系爭協議書債權，並以此與鄭石勇主張之債權抵銷，經本院前案就先位之訴部分，判命鄭石川、鄭石元各應給付鄭石勇352萬8,000元。鄭石元等6人應各給付鄭石勇9,708元，鄭瑞賢、Ａ01應各給付鄭石勇4,854元，並就鄭石元等6人主張抵銷之系爭協議書債權，認鄭火生93年5月6日存證信函係單方之說詞，無從佐證鄭石勇對鄭火生確實負有債務；且鄭火生（前案確定判決誤載為鄭石勇）遺書未見有任何關於上開債務之記載，鄭石勇簽訂系爭協議書後，已於93年2月27日通知鄭火生撤銷上開協議書，而鄭火生於00年0月00日過世前，長達5年多期間均未請求鄭石勇履行上開協議，可知鄭火生對上開協議書已失效一事，應無爭執等詞，認鄭石元等6人主張鄭火生對鄭石勇有系爭協議書債權，並無所據等，而否准鄭石元等6人為抵銷（見另案判決事實及理由欄六㈢）。鄭石元、鄭石川不服，提起上訴，復經最高法院以107年度台上字第2036號裁定駁回確定，此經本院調閱上揭卷宗查明無誤。鄭石元等6人於前案就抵銷之系爭協議書債權既經審認不成立，則其中主張抵銷之金額711萬4,248元（計算式：〔3,528,000×2﹞＋〔9,708×6〕＝7,114,248），依前開說明，有既判力，鄭石元自不得再就此金額更行主張。鄭石元主張系爭協議書債權未經前案實質審理云云，不足採信。
㈢次查，鄭火生與鄭石勇固簽訂系爭協議書，惟鄭石勇主張其
於93年2月27日以其未經協議書所載「楊梅高山頂段843之廠房及土地」永久使用權人即訴外人力翔實業股份有限公司（下稱力翔公司）之授權，無權分配租金為由，通知鄭火生撤銷系爭協議等情，有系爭協議書、鄭石勇93年2月17日寄發之存證信函、土地使用同意書附卷足參（見原審卷第13頁、第90頁正、背面、第129頁正、背面）。鄭石元雖主張：鄭火生於00年0月0日已回應表明鄭石勇不得撤銷系爭協議書，且鄭石勇係力翔公司董事長，其以力翔公司名義於95年4月20日、100年5月10日、103年5月8日與協昇公司簽訂租賃契約並收取租金，系爭協議書並未失效，惟鄭石勇並未依系爭協議書將鄭火生應分得之款項給予鄭火生，可知系爭協議書債權存在云云，並提出力翔公司與協昇公司租賃契約書、鄭火生93年5月6日寄發之存證信函（見原審卷第139頁至第167頁）為證。惟鄭石勇抗辯：系爭協議書所載「楊梅高山頂段843土地」之永久使用權人為力翔公司，力翔公司並於其上興建廠房使用收益，且伊撤銷系爭協議書後，另於95年4月20日代理鄭火生與協昇公司簽訂租約，而取得每月10萬元租金，業據提出土地使用同意書、租賃契約書在卷足考（見原審卷第129頁至第130頁、第133頁至第134頁）。參酌鄭石元等6人及鄭莊名妹、鄭石勇、鄭瑞賢、Ａ01以協昇公司與鄭火生訂立租賃契約為由（租期為95年4月20日起至100年4月19日），起訴請求協昇公司給付租金，經原法院以100年度壢簡字第984號判決協昇公司應給付120萬元確定，兩造於該案中就協昇公司付清98年12月以前之租金等情，復為兩造所不爭執（見本院卷第151頁之臺灣桃園地方法院100年度壢簡字第984號民事簡易判決事實及理由欄三、兩造不爭執事項第㈦點），足徵鄭石勇上開抗辯，尚非無據。參以鄭火生於00年0月00日過世前，長達5年多期間均未請求鄭石勇履行上開協議，堪認鄭火生對上開協議書失效一事已無爭執。則系爭協議書債權除前揭為既判力效力所及之部分外，鄭石元再為主張，並無所據。況法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生。本件鄭石元於前案主張鄭火生對鄭石勇有系爭協議書債權，業經前案列為重要爭點（見本院105年度重家上字第55號民事判決事實及理由欄第六點），前案本於兩造辯論之結果判斷系爭協議書債權並不存在，已如前述，核無顯然違背法令，且鄭石元於本件所提證據與前案均相同，亦為鄭石元所不爭執（見本院卷第89頁），而鄭石元既未能提出新訴訟資料，推翻前案判斷，基於訴訟上之誠信原則，鄭石元亦不得再為相反之主張。
六、綜上所述，鄭石元依民法第1164條之規定，請求㈠就鄭火生所遺系爭協議書債權之遺產准予分割。㈡鄭石勇應給付鄭石元211萬2,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持部分理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之請求既經駁回，其於本院所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。