臺灣高等法院民事判決108年度家上字第237號上 訴 人 A01訴訟代理人 鄒純忻律師複 代理人 郭驊漪律師被 上訴人 A02訴訟代理人 邱清銜律師
張必昇律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產等事件，上訴人對於中華民國108年6月27日臺灣桃園地方法院106年度婚字第458號第一審判決反請求部分提起上訴，本院於110年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣22萬1,902元，及自民國108年5月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審經廢棄部分之訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之15，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按家事訴訟事件於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查上訴人原就反請求部分之上訴聲明為：㈠原審判決第4至6項之部分均廢棄、㈡被上訴人應再給付新臺幣（下同）167萬1,960元，及自108年5月29日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（見本院卷㈠第21頁）；嗣於民國109年1月8日將上開聲明第㈡項變更為被上訴人應再給付166萬8,880元本息（見本院卷㈠第137頁），又於110年9月30日變更為被上訴人應再給付144萬3,429元本息（見本院卷㈡第413頁）。核其所為，乃減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，應予准許，合先敘明。另原判決依被上訴人聲請，酌定兩造所生未成年子女甲OO（下稱甲OO，已於OOO年OO月OO日成年）權利義務行使或負擔，由被上訴人單獨任之，並命上訴人按月給付扶養費部分，業經上訴人撤回上訴（見本院卷㈡第16頁），而未繫屬於本院，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：兩造於78年9月4日結婚，嗣經被上訴人於106年2月24日（下稱基準日）起訴請求判決離婚，並於108年5月28日成立和解離婚。伊於基準日之婚後積極財產為6萬6,697元，無消極財產，婚後財產淨值為6萬6,697元；被上訴人婚後積極財產分別為存款共計221萬7,545元，基金共計71萬5,523元；且被上訴人於基準日前即106年2月6日自其永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）帳戶提領存款15萬元，顯係有意脫產以減少伊剩餘財產之分配，依民法第1030條之3規定，該款項亦應視為被上訴人現存之婚後財產，故被上訴人之婚後財產應如附表二「上訴人主張欄」編號1至編號11所示。又門牌號碼桃園市○鎮區○○路000巷000弄000號房屋暨坐落土地（下合稱系爭房地）既經法院認定為伊贈與被上訴人，無法計入被上訴人婚後財產，則被上訴人因受贈該房地而負擔之貸款亦不應計入被上訴人婚後消極財產，始為公平，故被上訴人婚後財產合計為308萬3,068元。於兩造婚姻關係存續中，多由伊負擔家庭生活支出，僅近幾年因工作不穩定始未給付家用，伊仍得請求平均分配夫妻剩餘財產；另伊自103年至105年之薪資均交付被上訴人，於103年12月間向勞動部勞工保險局（下稱勞工局）請領之老年給付61萬7,274元亦給付被上訴人，總計至少170萬9,848元，足以支付甲00於103年至109年間之扶養費，是被上訴人辯稱伊未給付該期間之扶養費，並為抵銷抗辯應屬無據等語。爰依民法第1030條之1第1項規定，求為命被上訴人給付176萬7,118元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人6萬4,757元，及自108年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其中144萬3,429元提起上訴。又原審關於酌定甲OO監護權及扶養費部分之裁判，經上訴人撤回上訴，業已確定，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原審判決第4至6項之部分均廢棄、㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人144萬3,429元，及自108年5月29日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：伊就其婚後積極財產如附表二「被上訴人主張欄」編號1至編號10所示，及上訴人婚後財產如附表一「被上訴人主張欄」編號1至編號3所示等情，不予爭執。惟伊於106年2月6日提領之15萬元，係用以給付律師費、裁判費、甲OO學雜費及日常生活支出等，均為合理支出，並無減損上訴人夫妻剩餘財產差額分配之意圖，該款項不應追加列入伊婚後財產；又系爭房地業經法院認定為上訴人所贈與，不得計入伊婚後財產，然伊負有貸款119萬5,908元，該債務應自伊婚後財產中扣除。上訴人長年在大陸地區工作，且花費無度，家中日常生活開支多由伊負擔，兩造對於婚姻共同生活之付出貢獻顯不相當，上訴人請求平均分配夫妻剩餘財產差額，顯無理由。另上訴人自103年1月起至109年11月止均未給付甲OO扶養費，依行政院主計總處家庭收支調查桃園市平均每人月消費支出金額為基礎，上訴人於該期間所應負擔之扶養費為88萬7,436元，扣除上訴人曾交付其老年給付61萬7,274元，伊為上訴人代墊扶養費共27萬162元，上訴人應返還予伊，並與上訴人所得請求之剩餘財產分配債權相抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」，民法第1030條之1第1項定有明文。次按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」，民法第1030條之4第1項亦有明文。查兩造於78年9月4日結婚，有戶籍謄本在卷可按（見原審卷㈠第41-42頁），婚後並未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條規定應以法定財產制為夫妻財產制。而兩造於108年5月28日成立和解，同意離婚，並以106年2月24日被上訴人起訴離婚時為基準日，亦有和解筆錄附卷可稽（見原審卷㈡第75-76頁），是上訴人依前揭規定，請求夫妻剩餘財產差額之分配，並以106年2月24日為基準日，計算兩造於婚姻關係存續中取得現存婚後財產之範圍及價值，核無不合。
㈡兩造不爭執婚後財產之範圍及價值部分（見本院卷㈠第156、270頁、本院卷㈡第429頁）：
⒈上訴人於基準日之積極財產如附表一「本院認定欄」編號1至編號3所示，且未負有債務。
⒉被上訴人於基準日之積極財產如附表二「本院認定欄」編號1至編號10所示。
⒊又上訴人所有如原判決附表貳、二、所示不動產，為上訴人
繼承所得，有土地、建物謄本在卷可證（見本院卷㈠第00-00頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第53頁），依民法第1030條之1第1項第1款規定，不應列入上訴人之婚後財產。
㈢兩造爭執部分：
⒈被上訴人於106年2月6日自永豐銀行帳戶提領之現金15萬元應
否列入被上訴人之積極財產？⑴按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項定有明文。
次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號判決要旨參照）。⑵查被上訴人於提起離婚訴訟前之106年2月6日自其永豐銀行帳
戶提領現金15萬元乙情，有永豐銀行交易明細在卷可參（見原審卷㈠第227頁）。被上訴人辯稱其提領該款項係為支付房租1萬8,000元、兩造離婚訴訟之律師委任費7萬元、裁判費3,000元、甲OO學雜費3萬餘元及日常生活開銷等，並提出房屋租賃契約、民事訴訟代理委任契約、存摺明細、桃園市ＯＯ高級中等學校106學年度學雜費收費項目及金額表、代收代辦費收費項目及金額表等件為證（見本院卷㈠第103頁、本院卷㈡第321-325頁），經核上開各項費用給付時間與提款日期接近，金額及用途亦未悖於常理，難認有何為減損上訴人剩餘財產分配而惡意處分財產之虞。上訴人復未能舉證證明被上訴人主觀上具有故意侵害上訴人剩餘財產分配請求權之意圖存在，故上訴人主張此部分款項應追加計入被上訴人現存之婚後財產，顯屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人所有系爭房地，既經法院認定為上訴人
所贈與，則被上訴人所負擔系爭房地貸款亦不應列入被上訴人婚後債務等語；惟查：
⑴兩造於78年9月4日結婚，上訴人於88年3月16日購置系爭房地
，並自88年3月18日起至103年10月間之系爭房地貸款，均由上訴人所繳納等情，固為兩造所不爭執（見本院卷㈡第18-19頁）。而上訴人於103年12月15日簽立同意書，載明系爭房地之所有權全部歸被上訴人所有使用（見本院卷㈠第377頁），並於同年月25日以夫妻贈與為原因，辦妥所有權移轉登記；且自103年11月起，即由被上訴人每月匯款1萬6,000元至上訴人設於聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）帳戶以繳納貸款，並於106年1月4日由被上訴人以系爭房地為抵押擔保，向聯邦銀行貸款120萬元，用以償還上訴人剩餘房貸；且觀諸兩造於105年12月20日所簽之離婚協議書，亦約定變更系爭房地之貸款名義人為被上訴人，兩造財產各由名義人所有、各負擔債務等內容等情，復有土地、建物謄本、上訴人聯邦銀行存摺明細、貸款契約書、上訴人貸款繳納明細、契約書、還款約定、離婚協議書等件在卷可憑（見原審卷㈠第52-55、89-91、280頁、本院卷㈠第169-175、253-256頁、本院卷㈡第243-303頁、臺灣臺北地方法院106年度家調字第186號卷第15頁正背面），堪信為真。
⑵按民法第1030條之1第1項規定所稱「其他無償取得之財產」
，自應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內（最高法院98年度台上字第495號判決意旨參照）。本件上訴人既將系爭房地所有權以贈與為原因，移轉登記予被上訴人，復由被上訴人向銀行以借新還舊之方式，變更貸款名義人；且上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之行為，業經本院另案109年度上易字第851號判決認定兩造間有贈與之法律關係存在，且無得撤銷贈與之事由，進而駁回上訴人移轉登記系爭房地所有權之請求，有該另案判決在卷可稽（見本院卷㈡第329-334頁）。是以，系爭房地為被上訴人於婚姻關係存續中無償取得之財產，依民法第1030條之1第1項第1款規定，不得列入被上訴人現存之婚後財產。
⑶次按民法第1030條之1第1項規定所稱「扣除婚姻關係存續所
負債務」，只須該項債務係夫妻於婚姻關係存續中所負擔，即應扣除，無庸具備其他要件（最高法院101年度台上字第1006號判決意旨參照）。查被上訴人就系爭房地於106年1月4日向聯邦銀行貸款120萬元，已如前述，於基準日尚有119萬5,908元（計算式：139,523＋1,056,385＝1,195,908）之債務未據清償，有聯邦銀行單筆授信攤還及收息紀錄查詢單在卷可證（見原審卷㈠第281-282頁），是上開債務為被上訴人於婚姻關係存續中所負擔，應自被上訴人之婚後財產扣除，上訴人主張該債務為被上訴人受贈系爭房地所負擔，不應自其婚後財產扣除云云，委無足取。
㈣綜上，上訴人之婚後財產為附表一「本院認定欄」編號1至編
號3所示，總計6萬6,697元；被上訴人之婚後財產為附表二「本院認定欄」編號1至編號10及編號12所示，總計為173萬7,160元（計算式：6,014＋687,788＋80＋53,541＋31,412＋60,802＋1,377,908＋91,351＋378,641＋245,531－1,195,908＝1,737,160）。
㈤關於剩餘財產平均分配，是否顯失公平部分：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。剩餘財產平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1第1項前段、第2項亦有明文。其立法意旨，固在使夫妻雙方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平權、男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所累積之資產或增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地而處亦然，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產地位，是夫妻就其剩餘財產係以平均分配為原則。惟夫妻之一方如有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之累積或增加並無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基礎時，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，於此情形，若就夫妻剩餘財產差額平均分配顯失公平者，法院始得依同條第2項規定調整或免除其分配額，以期公允。⒉被上訴人辯稱：上訴人對於兩造婚姻共同生活之貢獻顯不相
當，上訴人請求平均分配夫妻剩餘財產差額，有失公平等語；上訴人則否認之。查⑴兩造子女甲OO於106年12月間向家事調查官陳稱：上訴人已2、3年未拿錢回家；伊小學低年級前，會想與上訴人互動，被上訴人亦鼓勵伊多與上訴人說話，聊聊男性間之話題，惟上訴人多以「沒事不要來吵我」、「去問你媽」、「去問你姐」等語回應，伊感覺在用熱臉貼上訴人之冷屁股。上訴人從不信任家人，會偷偷摸摸翻其物品，複製被上訴人電腦裡之照片，或偷躲起來打電話，伊對上訴人「很早就失望了」、「跟他住會被餓死吧」；上訴人至大陸地區後，原係3個月返台乙次，之後半年或1年乙次，返家後不願透露大陸地區之狀況，亦交代「沒事即不用聯繫」，與家人關係疏離；上訴人105年結束大陸地區之生意後，開始在家各種鬧事，致伊長期失眠等語（見原審卷㈠第99頁背面至第100頁）；⑵家事調查官致電上訴人母親時，其母亦一直責罵上訴人，稱上訴人現於大陸地區已沒事可做，方返回臺灣，過往即因無法忍耐，別人嫌一下就辭職，一直在換工作等語（見審卷㈠第101頁）。又⑶上訴人於106年1月14日無故亂翻家中物品，並對被上訴人及兩造女兒口出穢言，同年月16日，上訴人強拉被上訴人至3樓房間，強迫被上訴人與之為性行為，並將被上訴人手機砸毀等情，經被上訴人向原法院聲請核發通常保護令獲准，有原法院106年度家護字第111號通常保護令附卷可參（見本院調閱之原法院107年度壢司調字第189號卷第63-65頁、本院卷㈡第485-487頁）。足徵上訴人長年在大陸地區工作、生活，對家中事務、子女成長等漠不關心，縱使回臺後，亦未就家庭、子女照顧上付出心力，甚至與被上訴人、子女多有紛爭，造成家人莫大之心理壓力，遑論兩造106年間分居後，更無可能分擔家計、教養子女；惟被上訴人及甲OO與家事調查官會談時，均陳稱過往上訴人尚負擔家中經濟，近幾年開始未支付。堪認上訴人對於家庭生活之貢獻，顯低於被上訴人，如仍由上訴人平均取得兩造剩餘財產差額之半數，顯有失公允。是本院審酌上情，認原審將上訴人得請求之數額酌減為差額之3分之1，應屬妥適。
㈥關於被上訴人抵銷抗辯，有無理由部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又父母應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用（參照最高法院92年度台上字第1699號判決意旨）。次按抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第334條及第335條規定自明（最高法院97年度台上字第2241號民事判決要旨參照）。⒉被上訴人辯稱：上訴人自103年1月起至109年11月止，未給付
林炫均之扶養費共計88萬7,436元，扣除上訴人曾交付老年給付61萬7,274元，尚有27萬0,162元之代墊扶養費未據返還等語。上訴人雖主張：其設於永豐銀行之台幣帳戶之存摺、印章交由被上訴人保管、領用，於103年至105年之薪資亦均給付被上訴人云云，並提出帳戶明細、105年7月至106年2月之薪資袋為證（見本院卷㈠第197-223、439-453頁），為被上訴人所否認；查該帳戶明細僅能證明於97年至105年間，上訴人自其個人之永豐銀行外幣帳戶轉入款項至其個人台幣帳戶，並有領取使用等情，然無法證明該台幣帳戶係由被上訴人管理使用，且上開薪資單亦僅能證明上訴人於該等期間所取得之月薪，尚不足證明上訴人有將該薪資交付被上訴人；又上訴人長年對家庭、子女漠不關心，近年來未支付被上訴人家庭生活費用，業據子女陳述在卷，已如前述，堪認被上訴人所辯稱上訴人自103年1月起至109年11月止，均未給付甲OO之扶養費，應非虛妄，揆諸前揭說明，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還自103年1月至109年11月止所代墊之扶養費，於法有據。
⒊又上訴人就行政院主計處桃園市平均每人每月消費支出作為
計算甲OO扶養費基礎乙節，不予爭執（見本院卷㈡第413頁），而103年至109年之桃園市每人月消費支出分別為1萬9,783元、1萬9,845元、2萬0,739元、2萬1,684元、2萬3,049元、2萬2,147元、2萬2,537元（見本院卷㈡第167、327、483頁），是上訴人自103年1月起至109年11月止，應負擔甲OO之扶養費為88萬7,436元【計算式：（19,783×12＋19,845×12＋20,739×12＋21,684×12＋23,049×12＋22,147×12＋22,537×11）÷2＝887,436，小數點以下四捨五入，下同】，扣除上訴人交付被上訴人之老年給付61萬7,274元（見本院卷㈠第455頁），是被上訴人得請求上訴人返還27萬162元。而此部分與本件剩餘財產差額分配，均屬金錢給付債務，且均屆清償期，被上訴人主張抵銷，即無不合。
㈦從而，本件經被上訴人主張抵銷後，上訴人得請求被上訴人
給付之金額為28萬6,659元【計算式：（1,737,160－66,697）÷3－270,162＝286,659】。其逾此部分請求，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人給付28萬6,659元，及自108年5月29日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，僅判命被上訴人應給付6萬4,757元本息，而駁回上訴人22萬1,902元本息之請求部分，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人猶執陳詞主張原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 范明達法 官 葉珊谷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 陳玉敏附表一：上訴人A01之婚後財產編號 財產內容 被上訴人起訴離婚時即民國106年2月24日之財產價值 （新臺幣） 本院認定 （新臺幣） 上訴人主張 被上訴人主張 積極財產 1 大陸地區中信銀行帳戶存款人民幣19.62元 66,697元 66,697元 66,697元 2 大陸地區中國建設銀行帳戶存款人民幣3.2元 3 大陸地區中國農業銀行存款人民幣15313.3元 消極財產：0元 剩餘財產合計（積極財產－消極財產） 66,697元 66,697元 66,697元附表二：被上訴人A02之婚後財產編號 財產內容 被上訴人起訴離婚時即民國106年2月24日之財產價值 （新臺幣） 本院認定 （新臺幣） 上訴人主張 被上訴人主張 積極財產 1 板信商業銀行龍岡分行帳戶存款 6,014元 6,014元 6,014元 2 板信商業銀行龍岡分行存款 687,788元 687,788元 687,788元 3 板信商業銀行龍岡分行存款 80元 80元 80元 4 板信商業銀行龍岡銀行外匯存款澳幣2274.47元 53,541元 53,541元 53,541元 5 板信商業銀行龍岡分行外匯存款美幣1026.54元 31,412元 31,412元 31,412元 6 永豐商業銀行中壢分行存款 60,802元 60,802元 60,802元 7 永豐商業銀行中壢分行定期存款 1,377,908元 1,377,908元 1,377,908元 8 板信商業銀行基金 91,351元 91,351元 91,351元 9 板信商業銀行基金美金12373.9元 378,641元 378,641元 378,641元 10 板信商業銀行基金澳幣10430.37元 245,531元 245,531元 245,531元 11 民國106年2月6日提領款項 150,000元 不得列入積極財產 不得追加列入被上訴人婚後財產 消極財產 12 聯邦商業銀行貸款 不得列入消極債務 1,195,908元 1,195,908元 剩餘財產合計（積極財產－消極財產） 3,083,068元 1,737,160元 1,737,160元