臺灣高等法院民事判決108年度家上字第368號上 訴 人 許靜雄訴訟代理人 章修璇律師被 上訴人 許林阿美訴訟代理人 彭成桂律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國108年10月31日臺灣新北地方法院108年度婚字第68號第一審判決提起上訴，本院於109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆佰參拾伍萬柒仟零陸拾參元本息，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國56年9月14日結婚，上訴人婚後外遇不斷，經常跟女性友人表示「愛你喔，親親」，曾與鄰居配偶發生姦情，騷擾伊之妹妹、許志堅之前妻與女性友人及現任女友，對於婚姻長期不忠，已嚴重破壞兩造感情。兩造次子許志鈿因病死亡前，上訴人竟表示「怎麼不乾脆死一死，躺在那裡也不動」，並到兩造長子許志成上班地方騷擾。嗣於104年7月間某日，上訴人與自稱「趙景庭」（真實姓名年籍不詳）之女子合意性交，經伊發現上訴人手機內保存之性交相片後，旋即提起刑事告訴，由臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以107年度簡字第2624號刑事簡易判決上訴人犯通姦罪在案，伊憤而遷往新北市○○區○○路00巷00號暫住。上訴人竟將兩造同住之新北市○○區○○路000巷00弄00號房屋（連同坐落之新北市○○區○○段000地號、000地號土地，下合稱系爭房地）更換門鎖，咒罵伊或兒女不得好死。上訴人復於108年11月15日在伊三峽住處外，不斷徘徊，使伊心生恐懼，對伊施以家庭暴力行為，經法院核發民事通常保護令，兩造婚姻客觀上已生無法回復之重大破綻，且可歸責於上訴人。又兩造結婚時，並未特別約定夫妻財產制，伊婚後剩餘財產為0元，上訴人於婚姻關係存續中取得系爭房地，鑑定價值為新臺幣（下同）871萬5000元，上訴人應給予伊剩餘財產差額之半數即435萬7500元。爰依民法第1052條第1項第2款或第2項、第1030條之1第1項規定，求為㈠准兩造離婚；㈡上訴人應給付伊435萬7500元，並加計自本件離婚判決確定翌日起算法定遲延利息之判決（原審就上開請求為上訴人部分敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造婚姻已維持52年，伊僅有一次買春行為，並非情感外遇，依一般客觀標準，不構成難以維持婚姻之重大事由，且被上訴人知悉後已逾6個月，依民法第1053條規定不得請求離婚。另伊並未經常跟女性友人表示「愛你喔，親親」，或與鄰居配偶發生姦情、騷擾被上訴人妹妹、騷擾許志堅之前妻與女性友人及現任女友。伊亦未在許志鈿生病時表示上開言語，或到許志成上班地方騷擾。被上訴人係因許志堅之授意，始聲請民事通常保護令，伊並未咒罵或恐嚇被上訴人。兩造女兒許鈺璇早於84年底即未與兩造同住，其證詞不可採信。惟如判准兩造離婚，伊婚後積極財產即系爭房地之價值，應扣除土地增值稅、地政士服務費、房屋仲介費，而計算夫妻剩餘財產分配等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於56年9月14日結婚，婚後育有許志成、許鈺璇、許志堅，現均已成年；次子許志鈿則已死亡。
㈡上訴人婚後之積極財產為系爭房地，鑑定價值為871萬5000元。
四、被上訴人主張兩造婚姻已生無法回復之重大破綻，依據民法第1052條第2項請求離婚等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按婚姻本應以誠摰相愛為基礎，由夫妻相互協力，共同經營
維持其共同生活之圓滿、安全及幸福，此乃維持婚姻之基礎。非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方不得依此項規定請求離婚。而婚姻是否難以維持，應衡量夫妻之教育程度、身分及社會地位，斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，導致夫妻已喪失維持婚姻之意欲為斷，即婚姻是否已生破綻，並無回復之希望，其難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。㈡證人即兩造之女許鈺璇於本院證稱：伊84年12月結婚之前，
曾接到女生打來的電話，那陣子因女生打來的電話，父親說要去大陸作生意等語（見本院卷第314頁）。可知證人許鈺璇於84年12月結婚前，即曾親自見聞不知名之女性打電話予上訴人。證人許鈺璇復證稱；伊聽弟弟及媽媽說過，父親曾用電話騷擾母親的妹妹；伊弟弟（即許志堅）現任女友跟弟弟反應過，伊父親會坐過去靠過去，讓她不舒服，父親會講一些約她出去的話等語（見本院卷第315頁）。足見證人許鈺璇亦聽聞被上訴人及許志堅告知上訴人曾以電話騷擾被上訴人之妹妹，及以言詞騷擾許志堅之女友。上訴人雖辯稱許鈺璇於84年12月31日起即未與兩造同住，於92年間因犯罪導致家人為其背債數百萬元，即不再往來，直至108年7月4日許志鈿死亡，方返回與家人見面，其證詞不足採信云云。然證人許鈺璇證稱：伊84年結婚後就離家，因為有3個小孩，比較少回家，但伊都有跟兄弟聯絡；伊是去年許志鈿死亡後，與家人整個聊起來伊才知道等語（見本院卷第316頁）。
可見證人許鈺璇雖於84年間因結婚遷出而未與兩造同住，但與兄弟仍有往來，經由兄弟告知上訴人之行為。堪信被上訴人主張上訴人婚後經常與女性往來，曾騷擾被上訴人之妹妹及許志堅之女友，對於婚姻長期不忠等語，並非全然無據。㈢上訴人於104年7月間與自稱「趙景庭」之女子合意性交，因
被上訴人發現手機內之性交照片後，旋即提起刑事告訴，經新北地院107年度簡字第2624號刑事簡易判決上訴人犯通姦罪，處有期徒刑3月，得易科罰金，緩刑2年，並應給付被上訴人20萬元，業據被上訴人提出上開刑事判決存卷為憑（見原審卷一第23-25頁）。則上訴人於婚姻存續期間仍與他人合意性交，顯然違反夫妻對於婚姻之忠誠義務，嚴重破壞夫妻間誠摯相愛圓滿共同生活之基礎。故被上訴人主張上訴人有外遇行為，嚴重破壞兩造感情等語，洵屬有據。
㈣上訴人於被上訴人提起本件離婚之訴後，仍於108年11月15日
在被上訴人位於新北市○○區○○路00巷00號住處外不斷徘徊，使被上訴人心生恐懼，對被上訴人施以家庭暴力行為，經新北地院核發108年度家護字第2289號民事通常保護令等情，業據本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實。上訴人雖辯稱其當時並未叫囂、恐嚇，亦未使用三字經、五字經等言詞辱罵被上訴人等語。惟證人許鈺璇證稱：當天伊接到母親電話通知，父親到母親居住地大小聲，母親當天要帶伊姪子（即弟弟的小孩）上課，但他們很害怕不敢出去上課，當時伊弟弟住院中，家中僅有母親跟姪子，父親當時就在外面大叫，要母親開門等語（見本院卷第314頁）。可見上訴人當時雖未在場叫囂、恐嚇或辱罵，但上訴人於本件離婚訴訟期間，仍前往被上訴人住處徘徊，對於被上訴人精神上產生壓迫，已達心生恐懼之程度。故被上訴人主張上訴人於108年11月15日對其施以家庭暴力行為，婚姻已生重大破綻等語，洵屬有據。
㈤至上訴人雖辯稱被上訴人於107年1月7日知悉上訴人買春之前
，兩造感情融洽，長年一起參加新北市ＯＯ區ＯＯ里環保志工義工活動，婚姻並無重大破綻等語，並提出照片存卷供參（見本院卷第411-415頁）。惟該等照片既為被上訴人知悉上訴人與他人合意性交之前所拍攝，即無法證明被上訴人知悉上訴人與他人合意性交後，婚姻仍無重大破綻。且該等照片僅係兩造於里長辦理里民活動之出遊照片，並非單獨出遊；而被上訴人於知悉上訴人與他人合意性交後，隨即提出通姦之刑事告訴，並無宥恕之情，業如前述，實難認兩造婚姻毫無破綻。故上訴人以兩造於107年1月7日前與里民一同出遊之照片，辯稱兩造感情融洽，婚姻並無重大破綻云云，尚非可採。
㈥準此，上訴人於婚後經常與女性往來，並曾騷擾被上訴人之
妹妹及許志堅之女友，且與他人合意性交，違反婚姻忠實義務，已嚴重破壞夫妻間誠摯相愛圓滿共同生活之基礎；上訴人於本件離婚訴訟中，仍對被上訴人施以家庭暴力行為，且因上訴人與他人合意性交後，兩造分居多時，感情疏離，迄今仍未能相互尋求婚姻困境解決之道，婚姻關係未見有何改善，實已形同陌路，徒具夫妻之名，兩造間誠摰相愛之基礎顯已蕩然無存，難以期待兩造間得協力保持共同生活之圓滿、安全及幸福，自有難以維持婚姻之重大破綻，且屬可歸責於上訴人之事由所致。從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求法院判准兩造離婚，洵屬有據。
㈦又被上訴人依據民法第1052條第2項請求判准兩造離婚，既屬
有據，則被上訴人依據民法第1052條第1項第2款規定，請求判准兩造離婚，是否有理，已毋庸審究，併此敘明。
五、被上訴人請求分配兩造剩餘財產差額半數435萬7500元本息，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制為其夫妻財產制。法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1005條、第1030條之1第1項前段、第1030條之4第1項分別定有明文。所謂以起訴時為準，係指關於夫妻剩餘財產分配之請求，其婚後財產範圍及其價值之計算，以及於婚姻關係存續中所負債務，均應以提起離婚訴訟時為準（最高法院97年台上字第88號判決意旨參照）。本件兩造於56年9月14日結婚時，並未約定夫妻財產制，嗣被上訴人於107年10月16日訴請離婚（見原審卷一第15頁收文戳章），揆諸前開說明，兩造應以法定財產制為其夫妻財產制，且因離婚致法定財產制關係消滅，被上訴人得請求分配兩造剩餘財產之差額，並以其107年10月16日起訴離婚時，作為兩造剩餘財產範圍及價值計算之基準日。
㈡茲就兩造剩餘財產差額之分配析述如下：
⒈上訴人於基準日現存之婚後財產為系爭房地，鑑定價值為871
萬5000元，為兩造所不爭執，並有張明龍建築師事務所不動產估價報告書（下稱估價報告書）存卷供參。上訴人雖辯稱：伊需出售系爭房地籌措現金，始得分配剩餘財產，而依據估價報告書所載，系爭房地之土地增值稅為84萬4009元、地政士服務費約2萬元、仲介費約32萬元，於計算系爭房地價值時，均應扣除云云。惟系爭房地尚未出售，無從確知其土地增值稅、地政士服務費及仲介費之費用為何，且此等稅費僅為出售系爭房地之成本，與系爭房地於基準日之價值估算無關。故上訴人辯稱系爭房地價值應扣除土地增值稅為84萬4009元、地政士服務費約2萬元、仲介費約32萬元云云，尚非可採。又上訴人雖以系爭房地為擔保，提供兩造之子許志成向銀行貸款，於107年10月16日尚有抵押貸款餘額324萬601元未清償，有彰化銀行三峽分行108年8月2日彰峽字第206號函在卷可稽（見原審卷一第171頁）。惟上訴人於本院並未主張系爭房地之擔保債務應於夫妻剩餘財產分配時扣除（見本院卷第403頁），則系爭房地之抵押貸款餘額是否應扣除之爭點，已毋庸審究。故上訴人於基準日現存之婚後財產價值為871萬5000元，應可認定。
⒉被上訴人於基準日現存之婚後財產為中華郵政股份有限公司
板橋郵局存款874元，此有該局109年3月30日板營字第1091800362號函在卷可稽（見本院卷第305-309頁）。至被上訴人雖於富邦人壽保險股份有限公司投保「富邦人壽健康寶倍終身健康保險」，截至基準日未到期純保費為2萬6458元，然該等保險性質為健康保險，並無解約金，倘於基準日終止保險契約，僅有年度保險費退還之問題，有該公司109年2月10日富壽權益（客）字第1090000741號函、109年4月21日富壽權益（客）字第1090001934號函及本院公務電話紀錄表在卷可參（見本院卷第243-245頁、第375-390頁、第391頁），而被上訴人亦未終止保險（見本院卷第400頁），並無退還保險費之情事，自不應列入剩餘財產分配。故被上訴人於基準日現存之婚後財產為存款874元。
⒊從而，兩造剩餘財產差額為871萬4126元（871萬5000元－874
元＝871萬4126元），經平均分配後，被上訴人尚得向上訴人請求435萬7063元（871萬4126元 ÷2＝435萬7063元）。㈢按夫妻剩餘財產分配之請求，以法定財產制關係消滅為前提
，夫妻一方依前開規定請求給付剩餘財產差額分配本息，就加給法定遲延利息部分，僅得請求自離婚確定之翌日起算（最高法院103 年台上字第1256號民事判決意旨參照）。故被上訴人請求剩餘財產分配差額435萬7063元加計自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項、第1030條之1第1項規定，請求准兩造離婚；上訴人應給付剩餘財產差額半數435萬7063元，及加計自本件離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄及改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，理由與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰判決如
主文。中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 張宇葭法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。