臺灣高等法院民事判決108年度家上字第303號上 訴 人 A〇〇訴訟代理人 陳鳳暘律師被上訴 人 B〇〇上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國108年8月26日臺灣基隆地方法院108年度婚字第65號判決提起上訴，本院於109年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國98年0月00日登記結婚，翌年0月00日生有未成年子女甲○○，伊自兩造結婚時起至102年2月底止，負擔全部家庭生計。詎被上訴人自生下甲○○後，行為乖張，不斷製造家庭紛爭，對伊疑神疑鬼，以言語諷刺，更自102年3月外出工作迄今，將所得均歸自己所有，未分擔家用，凡事我行我素，未曾考量所作所為是否讓伊與伊家人感覺不舒服與不信任，甚至誣指伊有外遇情事，連日三更半夜吵鬧，不讓伊睡覺，使伊心力交瘁。尤有甚者，被上訴人竟指示伊父親日常生活事件，並將內衣褲交由伊父母洗濯，且將衛生棉與衣服同洗，對伊父母表示「不然我跟阿胖現在已經在台北過快樂日子，何必每天揪心」，與對伊母說伊父將不久於人世之言論，令伊甚為心寒。又被上訴人為蒐集伊外遇證據，對伊錄音與錄影，侵害伊之隱私權，並自107年5月30日起攜甲○○離家，不讓伊探視，又對伊濫提民刑事訴訟，超額強制執行伊之財產，係對伊為不堪同居之虐待，兩造婚姻已出現難以維持之重大破綻。另法院判准兩造離婚後，無法協議甲○○權利義務之行使或負擔，伊自得請求法院酌定甲○○權利義務之行使或負擔由伊任之，並請求被上訴人給付甲○○扶養費用。爰依民法第1052條第1項第3款、第2項、第1055條第1項後段規定，求為命：㈠准伊與被上訴人離婚。㈡甲○○權利義務之行使或負擔由伊任之。㈢被上訴人應自判決確定之日起至甲○○成年之日止，於每月5日給付扶養費新臺幣（下同）1萬元，並由伊代為受領。如遲誤一期履行者，其後12期之期間視為亦已到期之判決（下稱起訴聲明）。
二、被上訴人則辯以：伊於107年1月2日發現上訴人置於浴室外之手機有訴外人即婚外情對象張○所傳來曖昧訊息，乃質問上訴人，上訴人坦承與張○早於104年即發生婚外情。另伊於107年3月間在上訴人於中國大陸○○之宿舍發現大量之保險套和情趣用品。為此伊曾發信予張○，希求張○能從這三角關係中選擇放手，但其無退出之意。107年4月17日兩造再就外遇一事進行協商，伊始得知上訴人與張○持續發生性行為，且至少使其懷孕2次，上訴人行為業已破壞伊婚姻關係之圓滿及侵害幸福之人格法益，並造成伊精神上承受極大之痛苦，伊因此起訴求償，並經法院判決上訴人須賠償伊非財產上損害60萬元。又伊係因於107年5月30日要找上訴人之報稅資料，發現上訴人之存摺有很多錢，還養小三，而上訴人之母卻報警處理，並要求伊交出鑰匙，被迫離家，令伊備感屈辱，始由伊父母、大嫂陪同攜甲○○暫返回娘家，並非無故離家。
另兩造已於另案達成上訴人與甲○○之會面交往協議，目前持續進行會面交往，伊並無阻礙上訴人進行探視之情形。上訴人發生婚外情，對家庭成員不聞不問，伊希望上訴人能與婚外情對象張○斷絕往來，返家團圓，並多次告知希望繼續維繫婚姻，惟上訴人卻相當冷淡，並怒罵伊與甲○○，致伊不堪上訴人及其家人言語精神折磨，而於107年5月30日被迫離家迄今，並無對上訴人為不堪同居之虐待與無故離家之情事。另伊雖將兩造對話過程錄製成錄音檔，但上訴人坦承確實有發生婚外情，且上訴人為違反婚姻純潔義務之行為，證據取得極為困難，伊乃基於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，為維護婚姻純潔所作出之必要努力，不能認係「無故」妨害上訴人秘密之行為。縱兩造婚姻有難以維持之重大破綻，亦係上訴人婚外情所致，上訴人可責性較高，不得訴請離婚。又上訴人既不得訴請離婚，亦不得請求甲○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之，及請求伊給付甲○○扶養費用等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡如起訴聲明所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 ㈡
四、兩造不爭執事項（見本院卷第186至188頁）：㈠兩造於98年0月00日結婚，婚後育有未成年子女甲○○（99年0
月00日生），共同居住於○○市○○○路000巷0○0號（下稱系爭共同住所），有個人戶籍資料足憑（見原審卷第45、49頁）。
㈡被上訴人於107年5月30日搬離系爭共同住所，並偕同甲○○返回臺北娘家居住。
㈢甲○○於原審證稱：「（法官問）知道爸爸媽媽為何沒有住在
一起？（甲○○答）有一天晚上爺爺叫警察抓媽媽，因為媽媽想知道爸爸每個月賺多少錢，媽媽當時做了什麼事我不知道，我在睡覺。奶奶跟爺爺衝到我們房間時我才醒來，當時爺爺說要報警。警察來之後媽媽就說要回阿媽家，並問我要不要一起過去，我說要，所以就跟媽媽一起去阿媽家住。（法官問）在警察到家裡前，媽媽跟爸爸他們相處情形如何？（甲○○答）因為爸爸在大陸，兩人相處的情形沒有很好，因為媽媽知道爸爸養小三。平常爺爺奶奶也不理我媽媽，媽媽有時幫忙做家事，爺爺奶奶說不用。（法官問）爸爸養小三的事情你怎麼知道？（甲○○）是媽媽說的，我也有去過大陸，有看到那個小三，我看過小三傳簡訊給爸爸，內容我不知道。（法官問）爸爸跟媽媽平常相處怎麼樣？（甲○○答）爸爸平常在大陸，媽媽會打電話給爸爸，爸爸都不接。（法官問）你想跟誰一起住？（甲○○答）媽媽，媽媽對我很好，她都知道我喜歡什麼，比較了解我。爸爸都不會理我，之前他回來我要期末考，要他陪我，他說等一下會上來，結果也沒有上來陪我。（法官問）最近有無跟爸爸碰面？（甲○○答）有，上個星期，他就給我吃很多冰棒，帶我看電影。」有言詞辯論筆錄足憑（見原審卷第245至246頁）。
㈣被上訴人於107年7月間某日，以上訴人在大陸地區與張○發生
性關係，並使張○懷孕2次，侵害其人格法益，且情節重大為由，請求上訴人賠償非財產上之損害，經原法院於108年6月10日以107年度訴字第000號判決，判命上訴人賠償被上訴人60萬元（見原審卷第157 頁）。
㈤上訴人106年所得為366萬4110元（見原審卷第100頁），自10
7年5月30日被上訴人搬離系爭共同住所時起，即未給付未成年子女甲○○之扶養費用，經被上訴人向原法院請求上訴人給付，原法院於108年2月18日以107年度家婚聲字第0號裁定，命上訴人給付20萬6973元，及自108年3月起至兩造婚姻解消時止，按月於每月5日前給付被上訴人關於甲○○之扶養費用2萬2997元（見原審卷第95至101頁）。
㈥107年2月20日錄音光碟錄有兩造如附件一之對話內容（見原審卷第167至170頁）。
㈦107年4月17日錄音光碟錄有兩造如附件二之對話內容（見原審卷第211至219頁）。
五、本院判斷：㈠上訴人依民法第1052條第1項第3款規定訴請離婚部分：⒈按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟所
謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院34年度上字第3968號判例意旨參照）。
⒉上訴人雖主張：被上訴人自結婚生女後，行為乖張，對伊惡
言相向，不斷製造家庭紛爭云云，惟未具體表示上訴人有何乖張之行為，對上訴人為何惡言，與製造何家庭糾紛，僅為抽象之主觀指摘，難認上訴人受有不堪同居之虐待。
⒊上訴人雖主張：被上訴人指示伊父親日常生活事件，並將內
衣褲交由伊父母洗濯，將衛生棉與衣服同洗，且對伊父母表示「不然我跟阿胖現在已經在台北過快樂日子，何必每天揪心」，與對伊母說伊父不久於人世之言論，已構成不堪同居之虐待云云，並提出被上訴人與訴外人即上訴人之妹之Line對話為證（見原審卷261至263頁）。惟查，上訴人雖指摘被上訴人指示其父日常生活事件，惟未具體陳明究指示其父何種日常生活事件，難認構成不堪同居之虐待。次查，被上訴人於Line對話中係陳稱「洗衣的部分早期我跟媽媽說用洗衣機洗，媽說洗不干淨放下，然后我就真的放下了」等語（見原審卷第259），乃上訴人之母與被上訴人對洗衣方式認知有差異，無法接受被上訴人以洗衣機洗衣，而選擇自行洗濯，尚難認係被上訴人將內衣褲交給上訴人之母清洗。再查，上訴人雖主張被上訴人將衛生棉與衣服同洗，惟未舉證以實其說，難認可採。末查，依被上訴人與上訴人之妹之Line對話內容即如附表三所示，被上訴人係對上訴人之妹，而非對上訴人之父母稱「不然我跟阿胖現在已經在台北過快樂日子，何必每天揪心」，上訴人指稱被上訴人對其父母為上開言論，顯非事實。又上訴人之妹雖於與上訴人Line對話內容中陳稱「三天兩天就說我爸不久於人世，還當著爸媽面前說」等語（見原審卷第263頁），惟為被上訴人所否認，自難僅憑上訴人之妹於Line對話中之片面指述，即可遽認被上訴人有對上訴人之母為上開言論。則上訴人上開主張，並不足採。⒋上訴人雖主張：107年2月20日、同年4月17日之對話，係因被
上訴人不讓伊睡覺，伊為敷衍被上訴人而為，實際上並無其事云云。惟查，張○曾於107年1月2日發簡訊予上訴人，已據被上訴人提出簡訊翻拍照片為證（見原審卷第187頁)，可見上訴人確實可與張○通話聯絡。觀諸兩造於107年4月17日錄音時間1分54秒之對話，「（上訴人）我是覺得不要再逃避，還是我直接打電話問一下她（即張○），我們講清楚吧！(上訴人)不用這個時候在那邊講。（被上訴人）為什麼不用這個時候講，那要什麼時候講？（上訴人）很晚了，不用再說了。」(見原審卷第211頁），與張○曾於107年1月3日凌晨3時31分發簡訊對上訴人陳稱「我不能幫你做決定，你媽媽也不能，我只在乎你怎麼說。」（見原審卷第187頁），可見上訴人如於凌晨與張○通話，就其等之生活習慣而言尚不至太晚。苟上訴人與張○確無外遇之情，則兩造如共同於107年4月17日錄音時間1分54秒時點與張○通話，表示上訴人並無意與張○交往，兩造即可停止討論張○外遇話題，上訴人亦可睡覺，上訴人實無不與張○通話，反而與被上訴人虛耗近1小時20分鐘不入睡，並向被上訴人表示張○懷孕之理（見原審卷第211、217頁）。核上訴人上開主張，實與常情有違，顯無可採，堪認兩造附件一、二之對話內容係屬可信。
⒌上訴人雖主張：被上訴人為蒐集伊外遇證據，對伊錄音與錄
影，侵害伊之隱私權云云。惟查，被上訴人抗辯：107年1月2日晚間上訴人於洗澡時將手機置放浴室外，因手機有訊息不斷震動，伊前往查看，發現張○傳簡訊對上訴人說「你這次怎麼說，還是沒勇氣說」，始發現上訴人與張○外遇等情，已據提出手機翻拍畫面為證（見原審卷第187頁），並非刻意刺探上訴人之隱私，難認有何侵害上訴人之隱私。次查，隱私權與其他權利保障之取捨，應就個案情節依比例原則衡量其法益加以判斷，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極難忍受之事，是有外遇之一方必極力隱藏，以避免他方知悉，而被上訴人於107年2月20日、同年4月17日私錄其與上訴人之對話，目的係在探知上訴人與張○外遇通姦情形，保存兩造之對話內容作為證據，且前後2次錄音時間依序僅約1小時、1小時20分鐘，僅偶一為之，非長時間、廣泛地私錄上訴人或第三人之對話，與無故以錄音竊錄他人非公開談話之情形有間，本院權衡被上訴人為發現真實與促進訴訟之必要性，與被上訴人私錄兩造對話對上訴人隱私權之影響，認被上訴人上開錄音行為並非違反誠信原則，亦未侵害上訴人憲法所保障之隱私權，非屬違法取得證據，附件一、二錄音光碟譯文自有證據能力。則上訴人上開主張，洵無可取。
⒍上訴人雖主張：被上訴人於107年5月30日逕自將未成年子女
帶離並搬回臺北娘家居住，已逾越夫妻通常所能忍受之程度，屬不堪同居之虐待云云。惟查，被上訴人抗辯其係因上訴人於107年2月20日、同年4月17日陳稱有外遇之情，乃於同年5月30日翻閱上訴人之存摺，知悉上訴人有許多存款供婚外情對象張○花用，並遭上訴人之母於當日報警處理，且經要求交出鑰匙，倍感屈辱，始搬離系爭共同住所等語，核與上訴人陳稱：是伊母報警的，因被上訴人翻長輩房間，把伊母所保管伊之存摺和印鑑拿走，伊母就報警，放在伊母那邊之存摺不是不能給被上訴人，是被上訴人沒有經過伊母同意就翻伊母房間，伊報稅都是被上訴人報的，被上訴人沒必要清查伊之財產等語相符（見本院卷第189頁），足堪憑信。
本院審酌被上訴人於107年5月30日至上訴人之母房間翻閱上訴人之存摺，固有未當，然上訴人於同年2月20日、同年4月17日向被上訴人陳稱105年與張○外遇，並使張○受孕（見原審卷第215、217頁），且上訴人106年所得為366萬4110元（見原審卷第100頁），可見上訴人就其收入與外遇情事，確有隱瞞，參酌民法第1022條規定：「夫妻就其婚後財產，互負報告之義務。」上訴人對被上訴人隱瞞收入，在外偷情，並致偷情對象懷孕，被上訴人為明瞭上訴人之收入狀況，而翻閱上訴人之存摺，非無正當理由，因認兩造就107年5月30日之爭執雖各有可歸責之處，然上訴人之可歸責程度顯然大於被上訴人，難認被上訴人對上訴人為不堪同居之虐待。⒎上訴人雖主張：被上訴人於107年5月30日逕自將甲○○帶離系
爭共同住所後，即禁止伊與甲○○聯絡交往與會面，亦屬不堪同居之虐待云云。惟查，被上訴人係於107年5月30日遭上訴人之母報警，並要求交出鑰匙，始搬離系爭共同住所，業經本院認定如前，堪認係被迫離家，而甲○○係自願與被上訴人共同至被上訴人娘家居住，已據甲○○於原審陳述甚明（見原審卷第245頁），則被上訴人在被迫搬離系爭共同住所，而甲○○係自願隨同其至娘家居住之情況下，並無主動將甲○○送回系爭共同住所與上訴人會面交往之義務。次查，原審已於108年4月19日以108年度家暫字第00號裁定諭知上訴人與甲○○之會面交往方式（見原審卷第273至276頁），上訴人即得據此與甲○○會面交往，如被上訴人有拒絕履行之情事，尚得請求強制執行。惟上訴人未能舉證證明被上訴人有何拒絕履行而遭強制執行之情事，空言主張被上訴人禁止甲○○與其會面交往，顯無可採。
⒏上訴人雖主張：被上訴人誣指伊有外遇，對伊不斷興訟，且
超額查封伊之財產，致伊生活拮据，係對伊為不堪同居之虐待云云。惟查，上訴人自承於107年2月20日、同年4月17日與被上訴人為附表一、二之對話，依上開對話內容所載，上訴人確自105年間起與張○有婚外情，並使張○2度受孕（見原審卷第213、217頁），則被上訴人指述上訴人有婚外情，應屬有據，並非誣指。又被上訴人以上訴人侵害其人格法益且情節重大為由，請求上訴人賠償非財產上損害，亦經原法院於108年6月10日以107年度訴字第000號判決判命上訴人賠償60萬元（見原審卷第157 頁），堪認被上訴人起訴請求上訴人賠償乃正當權利之行使，並非濫訴。次查，上訴人106年間所得為366萬4110元，且於107年4月17日和被上訴人之對話坦承自105年起與張○發生婚外情，卻自107年6月1日起至108年2月18日止均拒付甲○○每月2萬2997元之扶養費，則被上訴人請求上訴人給付甲○○扶養費20萬6973元，及自108年3月起至兩造婚姻解消時止，按月於每月5日前給付甲○○扶養費2萬2997元，顯有正當理由，且經原審以107年度家婚聲字第0號裁定命上訴人如數給付，亦有裁定足憑（見原審卷第95至101頁），均難認係對上訴人為不堪同居之虐待。至上訴人指摘其遭超額假扣押乙事，或係執行法院執行職務所致，或應由上訴人依救濟程序解決（見附件四），難認係被上訴人對其為虐待行為。則上訴人上開主張，洵無可採。
⒐綜上所述，上訴人未舉證證明其於107年1月2日遭被上訴人發
現與張○外遇前，被上訴人對其有何不堪同居虐待之行為，卻於外遇之情被發現後，指摘被上訴人搜集其與張○外遇之行為係侵害其隱私權，拒絕依民法第1022條規定向被上訴人報告其年所得為366萬4110元之財產狀況，僅因被上訴人翻閱其存摺，上訴人之母即報警處理，致被上訴人被迫搬離系爭共同住所，上訴人旋即拒絕支付甲○○之扶養費用，被上訴人因而訴請上訴人賠償侵害其人格法益之非財產上損害60萬元，與給付子女扶養費用20萬6973元，並均經原法院判決勝訴，核屬權利之正當行使，上訴人卻據以指摘被上訴人對其濫訴，而主張被上訴人對其為不堪同居之虐待，均無可採。則上訴人依民法第1052條第1項第3款規定訴請離婚，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚部分：
1.按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的（最高法院94年度台上字第2059號、95年度台上字第1450號判決要旨參照）。至於是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此非可由當事人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（同院94年度台上字第2059號判決意旨參照）。
2.上訴人雖執前開不堪同居之事由，並依民法第1052條第2項規定訴請離婚。惟查，被上訴人並無上訴人所指上開五、㈠⒉、⒊、⒌、⒎所示之事實，而上開五、㈠⒍所示爭執係上訴人可歸責程度較重，且上開五、㈠⒏所示行為乃被上訴人權利之正當行使，業經本院認定如前，上訴人自不得依民法第1052第2項規定訴請離婚。
3.上訴人雖另主張：上訴人於107年3月26日、同年月28日、同年4月3日、同年5月9日使用其附卡依序刷卡8000元、8000元、8000元、2萬5000元，卻刷退至被上訴人自己帳戶等情，固據提出信用卡帳單與退貨對帳單為證（見原審卷第265至2
69、271至291頁），堪信為真。惟上開金額總計為4萬9000元【計算式：8000+8000+8000+25000=49000】，則被上訴人自107年3月至5月間每月平均刷上訴人附卡退款之金額僅為1萬6333元【計算式：49000/3=16333元，元以下四捨五入】，與上訴人106年所得366萬4110元相較，被上訴人每月平均刷上訴人之附卡1萬6333元，客觀上未達於任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度，亦不得依民法第1052條第2項規定訴請離婚。
4.綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，為無理由，亦應駁回。
㈢上訴人請求酌定甲○○權利義務之行使或負擔由其任之，及被上訴人應按月給付甲○○扶養費用部分：
上訴人合併請求甲○○權利義務之行使或負擔由其任之，及被上訴人應按月給付甲○○扶養費1萬元，均係以法院判決離婚為前提，上訴人離婚之請求既經駁回，則其請求法院酌定甲○○親權之行使，及被上訴人給付甲○○扶養費用，即無理由，應併予駁回。
六、從而，上訴人依民法第1052條第1條第3款及同條第2項規定，請求准兩造離婚，並請求甲○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之，及被上訴人應按月給付甲○○扶養費1萬元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
家事法庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 朱美璘法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件一附件二
附件三
附件四