臺灣高等法院民事判決108年度家上字第46號上 訴 人 李○○被 上訴人 鄭○○訴訟代理人 周嬿容律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國107年12月27日臺灣臺北地方法院106年度婚字第229號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於酌定未成年子女甲○○權利義務之行使或負擔，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
關於廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；關於駁回其餘上訴部分，第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言 (最高法院48年臺上字第127號判決先例參照)。又上開規定依家事事件法第51條規定，於家事事件準用之。上訴人主張原審僅進行4次審理，審理期間超過少年及家事法院審理期限規則第3條第4款規定之1年4個月，亦未踐行準備程序，逕以言詞辯論程序進行，且未傳喚當時尚未成年之子甲○○到庭作證，以確認程序監理人所作報告是否真實，並利用整理兩造不爭執「事項」轉變為兩造不爭執「事實」，以不實程序監理報告及偽造之事證，違反辯論主義，逕而為不利於上訴人之判決云云。經查，上訴人於原審業委任具理解訴訟攻防所需專業知識之律師為其訴訟代理人，以維護其權益。原審民國107年12月13日言詞辯論程序，法官整理爭點及不爭執事項時，上訴人與其訴訟代理人共同在法庭表示意見(見原審卷三第7-11頁)，且原審所整理之不爭執事項核與客觀證據之戶籍謄本、存證信函、臺灣士林地院法院裁定等相符(見原審卷一第19頁、第23-36頁、第81-91頁、第203-206頁)，而程序監理人亦曾到庭就評估報告作說明，原審亦給予兩造表示意見之機會(見原審卷二第152-155頁)，則原審訴訟程序並無違背規定，更無偽造不實事證可言。至於原審是否傳喚證人、開庭次數多寡以及有無踐行準備程序，乃屬法院審理之職權範圍。而審理期限則僅係行政管考規定，違反期限管考規定與判決內容並無因果關係，揆諸前揭說明，難謂有重大程序瑕疵之情。上訴人主張原審程序有重大瑕疵，應予廢棄發回云云，自無可取。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第447條第1項但書第3款自明。本件被上訴人起訴請求離婚，於原審本已主張：上訴人無法理性溝通，並有威脅伊之行為，致兩造婚姻存有難以維持之重大破綻，且可歸責於上訴人等語(見原審卷一第14頁)；其於本院第二審程序中主張：請求兩造之子乙○○、甲○○到庭證明等語(見本院卷一第355頁)。經核係就其於第一審主張之前述攻擊或防禦方法為補充，應予准許。況被上訴人已捨棄傳喚證人到庭作證(見本院卷二第104頁)，自無礙上訴人之程序利益。
三、又按民事訴訟法第213條規定：「言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，並將下列各款事項，記載明確：一、訴訟標的之捨棄、認諾及自認。二、證據之聲明或捨棄及對於違背訴訟程序規定之異議。三、依本法規定應記載筆錄之其他聲明或陳述。四、證人或鑑定人之陳述及勘驗所得之結果。
五、不作裁判書附卷之裁判。六、裁判之宣示。除前項所列外，當事人所為重要聲明或陳述，及經曉諭而不為聲明或陳述之情形，審判長得命記載於筆錄。」，同法第216條規定：「筆錄或前條文書內所記第213條第1項第1款至第4款事項，應依聲請於法庭向關係人朗讀或令其閱覽，並於筆錄內附記其事由。關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議」。再按民事訴訟法第213條第1項前段係規定，言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，是言詞辯論筆錄除記載同項第1款至第6款及審判長依同條第2項命記載之事項外，僅需記載其要領，即記載言詞辯論經過之大概情形，尚無需將開庭之過程、在場者陳述之內容、其喜怒哀樂等一一詳細記載（最高法院102年度臺抗字第967號裁定意旨參照)。經查，上訴人固請求將本院108年4月12日、同年5月24日準備程序筆錄(下稱系爭筆錄)更正如錄音光碟所示，惟揆諸前揭規定，可明系爭筆錄僅為要領之記載，本無須逐字記載，上訴人執此主張筆錄錯誤或故意登載不實云云，容有誤解。再更正筆錄為書記官之職權，然上訴人不同意書記官更改筆錄，並據此要求廢棄發回審理云云(見本院卷一第742頁)，亦屬無據。
又本院110年1月27日行言詞辯論程序，上訴人稱系爭筆錄不實，應當庭撥放誤漏部分，由兩造與法院一起更正云云，業經本院闡明上訴人請求當庭更正筆錄，核無必要(見本院卷二第162頁)，上訴人再以此為由，當庭追加本院合議庭法官為被告，請求停止審理，核屬意圖延滯訴訟，經本院駁回在案(見本院卷二第165頁)。又書記官已依法庭錄音檔製作逐字筆錄附卷可憑(見本院卷二第185-220頁)，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊與上訴人於77年間結婚，婚後育有長子乙○○(已成年)、次子甲○○(00年00月00日生，於本院審理中始為成年)。上訴人強勢而難以溝通，情緒控管不當，動輒以難聽之語謾罵伊與伊母親。於104年間，強行要求伊解除人壽保險契約、轉匯薪資、將伊名下之天母房地移轉予上訴人，更威脅要殺害伊，致伊自104年5月中旬離開兩造共同住處。又於兩造未繼續共同生活期間，上訴人不思理性溝通以求回復夫妻關係，並於本件訴訟期間，對伊之訴訟代理人、處理家暴案件之員警、為親權裁定及原審法官不斷興訟，藉此干擾伊本件離婚之訴，更加深兩造之嫌係。且伊離家後，兩造未再有任何往來互動，兩造之婚姻已達客觀上任何人均喪失維持婚姻意欲之程度，且無回復之望。為此，爰依民法第1052條第2項規定，請求准予兩造離婚；對甲○○權利義務之行使或負擔，請酌定由伊任之等語。
二、上訴人則以：被上訴人之薪資帳戶雖由伊設定網路密碼，按時轉匯用以支付房貸，惟被上訴人有金融卡在身可提領現金，被上訴人領走現金後，卻故意對外稱係伊控制帳戶。又伊因需償還伊母親之借款新臺幣200萬元，經與被上訴人商議後，被上訴人始將保單解除，用以清償前開借款，且被上訴人因無法負擔高額貸款，遂將其名下之天母房地移轉登記予伊，由伊負責房貸。兩造間並非協商分居，係被上訴人不成熟，自行離家，置伊與家庭不顧。被上訴人未有正當理由行蹤不明，伊因恐無力繳交鉅額貸款而被迫出售住所，縱認兩造婚姻有破綻，係可歸責於被上訴人，其請求離婚並無理由等語，資為抗辯。另於原審提起反請求，主張：被上訴人於104年5月離家，刻意隱瞞住所，斷絕通訊，爰依民法第1001條規定，請求被上訴人履行同居義務。
三、原審就本訴及反請求部分均為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴駁回；(三)被上訴人應履行同居義務。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、本訴部分：
(一)按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。
次按夫妻有民法第1052條第1項所定各款情形以外之重大事由，難以維持婚姻者，雙方固均得據以請求離婚，惟同條第2項但書既規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻之重大事由
，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後， 僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚；如有責 程度相同時，雙方即均得請求離婚，始符公平之旨。又是否 有難以維持婚姻而得請求離婚之重大事由，主要係以婚姻是 否已生破綻，且達無法回復之望作為判斷標準，此判斷不可 由被上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定，而應依客觀標準認定有無難以維持婚姻之事實，該事實是否已達倘一般人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。經查：⑴被上訴人主張兩造於77年間結婚，婚後育有乙○○、甲○○等
情，有戶籍謄本在卷可憑(見原審卷一第19頁)，且為上訴人所不爭執(見原審卷一第143頁)，堪信為真正。⑵被上訴人主張上訴人強勢而難以溝通，情緒管控不當，動
輒對被上訴人及其母親謾罵乙節，業據證人即兩造之子甲○○於臺灣士林地方法院(下稱士林地院)104年度家親聲字第232號改定未成年人監護人事件(下稱系爭親權事件)證稱：上訴人平常會一直說被上訴人、爺爺、奶奶不好之話語，且不合邏輯。伊覺得上訴人說被上訴人壞話，並不合適，因上訴人會認為被上訴人有說上訴人之壞話，但伊判斷沒有。伊覺得上訴人現在聽不進別人意見，希望上訴人對被上訴人之偏好能變好等語(見原審卷一第187-189頁)；證人即被上訴人之母蔡越美證稱：上訴人未曾稱呼伊一聲媽，會打電話罵伊，平日在家不准被上訴人講一句話。
上訴人動不動就打電話來罵伊與被上訴人，例如伊買衣物予孫子，上訴人會罵伊剝奪其當母親之權利及愉快。被上訴人至伊住處時，上訴人可以罵被上訴人至半夜，一直不讓人插話等語(見原審卷二第33-34頁)，足徵被上訴人上開主張堪可採信。
⑶被上訴人主張兩造係自104年5月起未繼續共同生活迄今，為上訴人所不爭執(見原審卷一第59頁)，且有兩造寄送之存證信函及上訴人依民法第1089條之1規定聲請之系爭親權事件裁定等在卷可憑(見原審卷一第25頁、第85頁、第203頁)，堪可認定。至被上訴人抗辯其離家原因係因上訴人強行要求解除保險契約、匯款，以刀威脅伊各節，因被上訴人未舉證以實其說，尚難採信。
⑷兩造未繼續共同生活期間，被上訴人於104年8月1日邀甲○○
次日出遊溯溪，遭上訴人以言語辱罵甲○○，甲○○為此至警局尋求幫助，經警依職權通報家庭暴力事件(見原審卷一第177-181頁)，當日甲○○即由被上訴人帶同離開，與被上訴人共同生活迄今等情，業據甲○○於系爭親權事件證述無訛(見原審卷一第185頁)。被上訴人並對上訴人刻意隱瞞現住處(見原審卷一第243頁、卷二第27頁)，互不往來。
上訴人認甲○○前開所為係受被上訴人指使，乃向士林地院聲請酌定親權由其單獨任之，於104年10月1日系爭親權事件開調解庭時，上訴人因未見到甲○○，竟強行奪取被上訴人之背包，要求被上訴人告知甲○○下落，否則不讓被上訴人離去，被上訴人為此報警處理(見原審卷一第107頁)，上訴人竟憤而傳送簡訊予被上訴人，以「你是狗娘養的」、「豬狗不如」、「幹你娘的 」、「她叫鄭菜約美?..幹你娘fuck幾個男人」等極其不堪之語辱罵被上訴人及其母親(見原審卷一第211頁)，可知兩造於未繼續共同生活期間，均未有積極修復作為，反因系爭親權事件加深怨隙。
⑸又被上訴人於106年3月28日起訴本件離婚後，上訴人因不
滿員警通報家庭暴力事件，於106年6月12日對臺北市政府警察局提起訴訟；於107年2月1日，因系爭親權事件引用社工訪視報告，為不利上訴人之認定，乃對訪視社工提出違法蒐集個人資料之指控，要求士林地院暨院長、民事廳刪除訪視報告，有民事起訴狀、依個資法辦理函可憑(見原審卷一第169-175頁、原審卷二第21-23頁)。上訴人再於107年4月9日向監察院陳情系爭親權事件之歷審法官違法辦案(見原審卷三第37-38頁)，嗣於本院審理期間，又指控原審法官偽造事證為不實判決，並追加原審法官與士林地院法官為被告(見本院卷一第105頁、第171-173頁、本院卷二第23頁)，另對被上訴人之訴訟代理人提出刑事告訴且向律師公會申訴(見本院卷二第61-68頁、第77-81頁)，堪認上訴人迄至本件言詞辯論終結前，仍未能以理性成熟態度與被上訴人協商解決兩造婚姻之困境，且兩造均無修復作為，肇致兩造婚姻關係已無任何互摯互信之基礎，而難以維繫。
(二)按夫妻本為不同個體，來自不同家庭、在不同環境下成長、學習，對事物看法自難期待完全一致，須時常保持理性立場，勉力進行溝通，適時作成適度退讓，方能成就家庭和諧，且彼此應相互尊重、平等對待，乃為維持婚姻之基礎，若此基礎不復存在，致夫妻無法共同生活，無復合之可能者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在。兩造結褵多年，上訴人多次謾罵被上訴人及其母親，被上訴人逕自離家，致兩造未能繼續共同生活迄今，且兩造於未繼續共同生活期間，均無改善分居窘境之積極作為，上訴人更因不滿警察機關通報家庭暴力事件、士林地院將甲○○之親權酌定暫由被上訴人單獨任之，以及原審准許兩造離婚等情，屢對員警、承審法官及被上訴人訴訟代理人興訟、攻擊，無法為理性溝通，其作為更惡化兩造之關係，自客觀上觀察，兩造已欠缺誠信及誠摯之感情基礎，婚姻關係生有破綻，亦難期待日後仍可相互扶持繼續經營婚姻，渠等協力同心共營家庭生活之互信基礎已失，難以回復，故認兩造就婚姻所生難以回復重大破綻皆可歸責，惟上訴人可歸責程度較高。是被上訴人以兩造有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻，而依民法第1052條第2項之規定請求判決離婚，於法有據，應予准許。至兩造所生次子甲○○於本審審理中因屆滿20歲，業已成年，已無酌定其權利義務之行使或負擔之必要，被上訴人請求酌定甲○○權利義務之行使或負擔，已無權利保護之必要，應予駁回。
五、反請求部分：被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，既經准許如前所述，兩造即不互負同居之義務，則上訴人依民法第1001條規定請求被上訴人應與上訴人同居，即乏所據，自無從准許，應予駁回。
六、綜上所述，(一)就本訴部分，被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請與上訴人離婚，為有理由，應予准許；至兩造所生之子甲○○於本審審理中屆滿20歲，原審未及審酌甲○○成年之事實，此部分之酌定即無理由，不應予准許。上開不應准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。(二)就反請求部分，上訴人依民法第1001條規定，請求被上訴人應與其同居為無理由，不應准許。
原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
家事法庭
審判長法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳法 官 楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 陳惠娟