臺灣高等法院民事判決 108年度家上字第90號上 訴 人 高張寶秀訴訟代理人 張鈞綸律師被上訴人 臺灣新北地方檢察署檢察官游淑惟訴訟代理人 劉憲維上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民國107年12月21日臺灣新北地方法院107年度親字第88號第一審判決提起上訴，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按否認子女之訴，應以未起訴之夫、妻及子女為被告。子女否認推定生父之訴，以法律推定之生父為被告。前二項情形，應為被告中之一人死亡者，以生存者為被告；應為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告，家事事件法第63條定有明文。其立法理由乃因否認子女之訴以及子女否認推定生父之訴均具有公益性質，即使應為被告之人均已死亡，仍有使當事人身分關係明確之必要，參照我國現行法體制，在涉及公益之民事事件，如無當事人時，係由檢察官做為職務上之當事人，成為被告，以便利並確保訴訟程序之遂行。本件上訴人起訴請求確認其與養父葉天賜間收養關係不存在，涉及公益性質，因起訴時應為被告之人已死亡，上訴人主張類推適用前揭家事事件法第63條第3項規定，以檢察官為被告提起本件確認訴訟，於法並無不合，先予敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為訴外人張溪與張林敏所生之五女，於日據時期昭和9年（民國23年）7月2日為葉天賜收養為養女，嗣葉天賜於23年12月24日死亡，伊於隔年由張溪領回本家撫育，足見養家因無撫育伊之能力，無法再收養伊，將伊交由本生家領回，伊及本生家均認定該收養關係應自葉天賜死亡或自本生家領回上訴人後而當然終止不存在，伊自斯時起回復與本生家之親子關係，對於張溪死亡後所遺土地徵收補償費，自有繼承領取之權利，詎伊向臺北市政府（下稱北市府）申請領取，卻遭該府以伊對張溪之遺產無繼承權為由予以駁回等情，爰求為確認伊與葉天賜間收養關係自23年12月24日起不存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與葉天賜間收養關係自23年12月24日起不存在。
二、被上訴人則以：對於上訴人之主張沒有意見等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、按確認收養關係存在或不存在事件係屬家事事件法第3條第1項第4款所定之甲類事件，依同法第37條規定，應適用同法第3編關於家事訴訟程序之規定。又收養關係具公益性，非屬得由當事人處分之事項，自非同法第46條第1項所定法院應本於其捨棄或認諾而為該當事人敗訴判決之事件。是被上訴人雖就上訴人之主張不爭執，依上說明，本院仍應調查其他證據以查明是否與事實相符。本件應審究者為上訴人請求確認其與葉天賜之收養關係自23年12月24日起不存在，是否有理？茲論述如下：
㈠查上訴人為張溪與張林敏所生之五女，於日據時期昭和9年
（民國23年）7月2日為葉天賜收養為養女，嗣葉天賜於23年12月24日死亡；上訴人以葉天賜於23年12月24日死亡為由，依民法第1080條之1第1項之規定，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請許可終止其與養父葉天賜間之收養關係，經該院於102年11月11日以102年度養聲字第272號裁定許可終止，並於同年11月28日確定；上訴人分別於103年1月間、108年3月間以其為張溪之繼承人為由，向北市府申請領取該府保管之張溪所遺土地徵收補償費，均遭該府以上訴人經臺北地院上開裁定許可終止其與養父葉天賜間之收養關係時，始回復與其本生家之權利義務，於張溪33年間死亡及張來發76年間死亡當時，上訴人皆非渠等之繼承人為由，駁回上訴人之申請等情，有日據時期相關戶籍資料、臺北地院102年度養聲字第272號裁定、新北市板橋戶政事務所107年10月11日新北板戶字第1073822994號函暨檢附葉天賜及上訴人戶籍相關資料、北市府地政局108年5月10日北市地用字第1086010497號函暨檢附資料可稽(見原審卷第17至25頁、第71至104頁、本院卷第23至25頁、第51至78頁），復經本院調取臺北地院102年度養聲字第272號案卷核閱無訛，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡按日據時期之臺灣習慣，收養關係之終止，以養親與養子女
為當事人，依養親與養子女之協議而終止收養關係，如養親已死亡時，則由養家之戶主與養子女為之。又養子女未滿15歲者，其收養關係之終止，固可由本生家之父母與養親協議終止；如養親死亡者，得徵求養家戶主同意而協議終止收養關係，然仍須有協議終止之事實始足當之（法務部93年5月版臺灣民事習慣調查報告第177至178頁、最高法院104年度台上字第749號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。本件上訴人主張其與葉天賜間之收養關係於葉天賜死亡或自本生家領回上訴人後當然終止不存在等語，自應就此利己之事實負舉證責任。查上訴人前以其養父葉天賜於23年12月24日死亡為由，依民法第1080條之1第1項之規定，向臺北地院聲請許可終止其與葉天賜間之收養關係，經該院裁定許可終止後，又以其與養父葉天賜間收養關係於葉天賜死亡或自本生家領回上訴人後當然終止不存在為由，提起本件確認其與葉天賜之收養關係自23年12月24日起不存在訴訟，前後所述不一。又按日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登記簿，收養關係之終止，不以申報戶口而發生效力，倘有相反之事實存在，固非不得為不同之認定，惟戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實，即不得任意推翻（最高法院82年度台上字第2831號判決意旨參照）。依上訴人所提日據時期張溪家、葉天賜家、葉氏寶秀家、張興旺家之戶籍資料、日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁，及新北市板橋戶政事務所檢附葉天賜及上訴人之日據時期戶籍資料觀之，其上並無任何關於上訴人與葉天賜終止收養之記載，且徵諸葉天賜死亡時，其母葉周氏鸞尚在世（34年3月22日死亡），若上訴人本生家父母有意終止上訴人與養家間收養關係，可徵求葉周氏鸞同意而協議終止，然參諸日據時期戶籍資料記載「昭和九年拾貳月貳拾四日戶主相續」、「昭和九年拾貳年貳拾四日前戶主死亡二付戶主相續」、「戶主葉氏寶秀」、「前戶主葉天賜養女」等語（見原審卷第23頁、第25頁、第95至96頁、第100頁、第103頁），可知葉天賜死亡後，上訴人並未改為本生家姓氏，仍為葉姓且繼任為戶長，亦未將戶籍遷回本生家，再參以前揭葉氏寶秀日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁記載「未成年交付台北市宮前郡參百貳拾四番地葉清煙民國參拾五年七月貳拾八日後見人就職」等語（見原審卷第27頁），倘上訴人與葉天賜之收養關係於葉天賜23年12月24日死亡起即不存在，自應由上訴人之本生父母擔任上訴人之監護人，豈有於35年7月28日仍由葉姓人士擔任上訴人之監護人之理。甚至上訴人於42年間與高寄草結婚後，仍未改「葉」姓，只冠上夫姓「高」而為「高葉寶秀」（見原審卷第81至91頁），此均與日據時期臺灣終止收養之習慣不合。上訴人徒以葉氏寶秀日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁記載葉氏寶秀曾於昭和年間於本生家父張溪戶內或本生家兄張興旺戶內寄留（見原審卷第27頁），或光復後除戶簿冊浮籤記事資料專用頁記載「葉張寶秀隨母（張林敏）遷居」（見原審卷第33頁），遽謂本生家與養家戶已協議終止收養關係云云，為不可採。此外，上訴人復未舉他證足以證明其與葉天賜收養關係於葉天賜死亡或自本生家領回上訴人後有協議終止收養之事實。從而，上訴人請求確認其與葉天賜間之收養關係於23年12月24日起不存在云云，洵屬無據。
四、綜上所述，上訴人訴請確認其與葉天賜之收養關係自23年12月24日起不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
家事法庭審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。