臺灣高等法院民事裁定 108年度家再抗字第3號聲 請 人 王從恕上列聲請人因與相對人許瓊櫻間探視子女強制執行聲明異議事件，對於中華民國107年10月15日本院107年度家抗字第78號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定之時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。此於對家事非訟事件確定裁定聲請再審者，準用之。民事訴訟法第499條第2項前段、第500條第1項、第2項前段、第507條，家事事件法第96條分別定有明文。
又對於第二審裁定於再抗告期間內提起再抗告，其再抗告因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定再抗告為不合法。因之，應於駁回再抗告之裁定確定時，始知悉原裁定確定，故對於原裁定聲請再審者，其不變期間應自駁回再抗告之裁定確定時起算（最高法院67年台抗字第495號判例意旨參照）。本件聲請人不服本院107年度家抗字第78號裁定（下稱原確定裁定），於抗告期間內對之提起再抗告，經最高法院於民國108年4月12日以其再抗告不合法，裁定駁回其再抗告（下稱最高法院裁定），揆諸前揭說明，對於原確定裁定之聲請再審之不變期間，應自該最高法院裁定送達聲請人時起算。查最高法院裁定於108年4月25日送達聲請人，有本院公務電話紀錄表、送達證書足參（見本院卷第39至41頁），聲請人於同年月29日對原確定裁定、臺灣士林地方法院（下稱原法院）106年度執事聲字第155號裁定（下稱原裁定）聲請再審（見本院卷第5頁收文戳章），未逾法定不變期間，且專屬本院合併管轄，先予敘明。
二、本件聲請意旨略以：相對人執臺灣臺北地方法院104年度家聲抗字第76號裁定（下稱系爭執行名義）聲請強制執行時（即106年2月2日），系爭執行名義所定會面交往地點在新北市蘆洲區，伊亦未住居在新北市淡水區，原法院並無管轄權，原確定裁定認原法院有管轄權，違反強制執行法第7條之規定；又系爭執行名義並未限制兩造未成年子女王○○（下稱其名）出國定居應經相對人同意，原法院司法事務官所為王○○出境需相對人出具同意書之執行處分（下稱原處分），違反民法第1060條及憲法第10條規定。而系爭執行名義定有會面交往由伊母親即第三人王張秀招（下稱其名）陪同，並非他人不得代為履行之行為，然王張秀招無協助意願，原確定裁定認係不可代替行為，錯誤適用強制執行法第129條之1規定。原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定之再審事由，爰聲請再審，求為廢棄原確定裁定及原裁定，撤銷原處分等語。
三、經查：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定裁判依據事實審法院所確定之事實而為之法律上判斷，所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定裁判消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號、71年台再字第30號判例、司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、裁判不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。子女會面交往事件之債務人，係因未成年子女權利義務之行使或負擔（下稱親權）由其任之，而負有幫助及協調未成年子女與債權人會面交往之協力義務，該協力行為即為強制執行法第7條第1項所稱「應為執行行為」，故依該條項規定，由應為執行行為地即債務人住所地之法院管轄。又債務人所負上開協力義務，係本於其擔任未成年子女親權人而生，屬不可代替行為，原則上應適用強制執行法第128條第1項規定，採間接強制方法，執行法院依強制執行法第129條之1規定，並得通知有關機關為適當之協助。法院酌定會面交往方式時，雖有命由第三人將未成年子女送至指定處所，或由第三人陪同未成年子女會面交往之情形，惟債務人仍負有遵時將未成年子女交由該第三人陪同會面交往之協力義務，其屬不可代替行為並無不同。倘經執行法院定履行期間，債務人仍未盡協調或幫助會面交往進行之義務，復有攜帶未成年子女出境之情形，依其事實足認有損害債權人會面交往權利之虞者，執行法院自得依強制執行法第129條之1規定，通知入出境主管機關為適當協助，藉以保障債權人會面交往權之行使，而其協助事項亦不以經執行名義裁判諭知者為限。經查，相對人持系爭執行名義，聲請與未成年子女王○○會面交往，而王○○之親權由聲請人任之，經原確定裁定依其所認定相對人聲請強制執行時，聲請人之住所地在新北市淡水區之事實，而為原法院就該執行事件有管轄權之法律上判斷，合於強制執行法第7條第1項之規定。至其就聲請人住所地所為事實認定，不論有無錯誤，均與適用法規顯有錯誤無涉。又聲請人於收受執行法院自動履行命令後，未依限履行，並具狀陳報其已攜帶王○○出境，日後王○○將於國外就讀等情，既經原確定裁定認定屬實，則原確定裁定以探視子女事件屬不可代替行為之執行，聲請人所為損及相對人與王○○會面交往權利，因認執行法院所為通知境管機關之原處分，乃系爭執行名義強制執行之必要處置而屬合法，經核未違反強制執行法第128條、第129條之1規定。執行法院依法所為上開原處分，並未禁止王○○出境，僅要求須提出相對人之同意書，未逾保障相對人子女探視權之必要範圍，且未過度限制聲請人及未成年子女之遷徙自由，為憲法第23條規定所允許，亦不生違反民法第1060條規定之問題。聲請人執此各節為由，主張原確定裁定適用法規顯有錯誤云云，為不足取。
㈡依民事訴訟法第497條規定對於確定裁定聲請再審，以不得
抗告於第三審法院之事件，始得為之（民事訴訟法第507條準用第497條規定參照）。原確定裁定係得抗告於第三審法院之事件，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第497條之再審事由部分，並不合法。又聲請人對最高法院108年度台抗字第287號確定裁定聲請再審部分，由本院另以裁定移送最高法院，附此敘明。
四、據上論結，本件再審之聲請為一部不合法，一部無再審理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 何君豪法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 魏汝萍