臺灣高等法院民事裁定
108年度家抗字第114號抗 告 人 林靜
林國本林金生林金山林國榮上列抗告人因與相對人楊惠生間聲請假處分事件，對於中華民國108年7月4日 臺灣基隆地方法院108年度家全字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人以：抗告人為伊之繼母林美杏之弟妹，伊父楊水臨於民國98年8月9日死亡，其於98年8月5日書立公證遺囑（下稱系爭遺囑），載明：「本人所有財產分配如下：㈠本人收藏之無價之寶字畫由肆子楊惠強之子女代位繼承。㈡除了第1項之財產外， 本人其他的財產，全部由次子甲○○（即伊）及參子楊惠宗各分得貳分之壹。」，並指定林美杏為第一順位遺囑執行人，伊為第二順位遺囑執行人。林美杏為遺囑執行、管理及辦理喪葬之便，提領楊水臨所遺之存款共計新臺幣（下同）3655萬元，以其中部分款項向第三人金寶山事業股份有限公司（下稱金寶山公司）購買坐落新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地（權利範圍50萬分之4330，下稱系爭土地）及其上之金山安樂園公墓編號和一區5排7-1號墓基（下稱系爭墓基）之使用權， 因楊水臨之繼承人同意先將系爭土地、系爭墓基借名登記予林美杏，以便遺囑之執行及管理，故由林美杏出名與金寶山公司訂定買賣契約，嗣林美杏於104年12月24日死亡， 借名登記關係因而消滅，系爭土地、墓基自應依系爭遺囑分配意旨返還予伊及楊惠宗。伊於107年間繼任楊水臨遺囑執行人後， 以口頭請求抗告人返還系爭土地、墓基，惟抗告人竟拒絕返還，反要求伊付費購買，否則將於楊水臨死亡10年後逕行挖掘撿骨並將系爭土地、墓基出售，且於107年6月28日以繼承之原因將系爭土地所有權平均分配移轉登記至抗告人名下。伊為保全先父安寧，並執行遺囑執行人之職務， 已於107年12月19日寄發存證信函予新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政）、金寶山公司，通知其等勿協助抗告人於該地辦理撿骨及移轉使用權予第三人，及依法向抗告人提起請求借名關係終止後返還系爭土地、墓基等訴訟，因恐抗告人將系爭土地、墓基逕行挖掘並出售移轉於第三人，致伊有日後不能執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定聲請假處分等語。 原裁定准許相對人各以26萬3200元為抗告人供擔保後，抗告人對於系爭土地不得為動土、挖掘、遷移、移轉登記、設定抵押權或設定其他負擔之行為。抗告人不服，提起抗告前來。
二、抗告意旨略以：相對人就本件有何假處分之原因，全未為釋明，伊等並否認將對系爭土地上之楊水臨遺骨為挖掘或出售系爭土地等行為，原裁定逕准相對人本件假處分聲請，顯有未當，爰請求廢棄原裁定等語。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分， 民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，債務人就其物為法律上之處分，亦屬使其物之現狀有變更，不僅物之損毀或失其所在等情事始足稱為現狀變更（參照最高法院20年抗字第336號判例意旨）。 又債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀同法第533條準用第526條第1項、第2項規定即明。所謂釋明，係指提出能即時調查之證據，使法院生薄弱之心證，因而信其所主張之事實大概如此者而言。
四、相對人主張：伊父楊水臨於98年8月9日死亡，其於98年8月5日書立系爭遺囑，載明：「本人所有財產分配如下：㈠本人收藏之無價之寶字畫由肆子楊惠強之子女代位繼承。㈡除了第1項之財產外，本人其他的財產， 全部由次子甲○○（即伊）及參子楊惠宗各分得貳分之壹。」，並指定林美杏為第一順位遺囑執行人，伊為第二順位遺囑執行人。楊水臨死亡後，其繼承人同意將系爭土地、墓基借名登記予林美杏，故由林美杏出名與金寶山公司訂定買賣契約， 嗣林美杏於104年12月24日死亡，借名登記關係因而消滅，系爭土地、墓基自應依系爭遺囑分配意旨返還予伊及楊惠宗，伊業已向抗告人提起請求借名關係終止後返還系爭土地、墓基等訴訟等情，並提出楊水臨遺囑、除戶謄本、林美杏另案民事答辯狀、金寶山墓基買賣契約書、系爭土地登記謄本為憑【見原法院108年度全字第54號卷 （下稱全字卷）第15、17-24、27-59頁】，堪認相對人已就假處分之請求有所釋明。又就本件假處分之原因，相對人主張：抗告人明知系爭土地已埋葬楊水臨之遺骨， 竟於107年間辦畢系爭土地繼承登記後，要求伊以700萬元買回該土地， 否則將於楊水臨埋葬10年後挖掘系爭土地下楊水臨遺骨並出售系爭土地， 伊於107年12月19日寄發存證信函予汐止地政、金寶山公司，通知其等勿協助抗告人於該地辦理撿骨及移轉使用權予第三人等情，並提出107年12月19日高雄西甲郵局存證信函為憑 （見本院卷第25頁），衡諸系爭土地於107年6月28日以繼承之因登記為抗告人共有，有土地登記謄本在卷可佐（見全字卷第57、59頁），現埋葬有楊水臨之遺骨，此為抗告人所未爭執（見本院卷第11頁）， 而相對人於本件聲請假處分之半年前即107年12月間即已函知金寶山公司、汐止地政勿協助抗告人撿骨及移轉系爭土地使用權（見本院卷第25頁），堪認相對人前開主張尚非虛妄。而土地之動土、挖掘、遷移及所有權移轉、設定負擔之過程耗時不多，倘未及時禁止抗告人為前開行為，將可能致系爭土地埋葬之楊水臨遺骸隨時遭挖掘或遷動，系爭土地所有權遭移轉或設定負擔，相對人縱於將來本案訴訟獲勝訴判決，因請求標的即系爭土地使用之現況已變更而無從回復，將使相對人遭受重大之損害，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，堪認相對人就本件假處分之原因已有釋明，雖其釋明或有不足，但相對人陳明願供擔保，以補釋明之不足，原裁定乃審酌抗告人因本件准予假處分可能遭受之損害，為假處分期間不能處分系爭土地之利息損失，而系爭土地交易價值為526萬4千元（見全字卷第55頁之買賣契約書），相對人提起返還系爭土地之本案訴訟係得上訴第三審之涉及繼承之家事訴訟事件，依少年及家事法院審理期限規則第3條第1項第1款、第8款及各級法院辦案期限實施要點有關第三審審判期間之規定，第一、二、三審之辦案期限分別為2年、2年、1年，共計5年， 以法定利率即年息5％估算抗告人於上開期間所受遲延利息之損害各為26萬3200元（計算式：526萬4千元×5％×5年÷5人＝26萬3200元）， 據此酌定相對人應提供之擔保金額而准許之，核無不合。抗告人執前詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 張淑芳