臺灣高等法院民事判決108年度建上更一字第26號上 訴 人 長霖營造有限公司法定代理人 郭燕玲訴訟代理人 蔡宗釗律師
謝易達律師被上訴人 新北市三峽區公所法定代理人 周晉平訴訟代理人 簡炎申律師上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年9月7日臺灣新北地方法院104年度建字第191號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人，於本院審理中，由陳健民變更為周晉平，有新北市政府派令足據，已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第284、286頁），並無不合。
二、上訴人主張：被上訴人與伊於民國99年2月3日簽訂「台北縣三峽鎮隆恩街道路拓寬工程（第二期及毗鄰臺北大學路段）」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），同意由伊承攬系爭工程，雙方約定總工程款新臺幣（下同）4,200萬元，工期240日曆天。惟系爭工程於同年3月30 日開工後，迭因臺北大學禁止土方外運、污水管遷移設計項目變更、施作增加工項等事由致延宕，迄101年1月6日始竣工，實際工期共648日。系爭工程期間雖較預定工期逾期408日，但其中可歸責於伊部分，應僅24日，被上訴人自應抵扣該等日數之逾期懲罰性違約金（下稱逾期違約金）新臺幣（下同）18萬9,864元後，給付伊工程尾款893萬8,419元（下稱系爭工程款）。詎被上訴人僅准許展延工期159 日，以伊逾期完工249日，計罰違約金912萬8,283 元扣抵系爭工程款，並以該工程款請求權已罹於時效而拒絕給付。惟被上訴人誤計伊之請求權時效，且計罰之違約金過高，應予酌減，自仍應按約定給付工程款或返還伊同額之不當得利等情。爰依系爭契約第5條第1款(二)2.後段約定、民法第179條規定，求為命被上訴人給付893萬8,419元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人893萬8,419元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：上訴人逾期完工249日，伊依系爭契約第17條第1款、第4款約定，計算逾期違約金912萬8,283元，自應付尾款中逕為扣抵，並無計罰過高而須返還不當得利情形。又上訴人於102年1月22日系爭工程驗收合格時，即得請求給付系爭工程款，竟遲至104年11月24日始起訴，其請求權已罹於民法第127條第7款規定之2年時效而消滅，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。
四、查，兩造就系爭契約約定工期為240日曆天，於99年3月30日開工後，至101年1月6日始全部竣工，實際工期計648日曆天。被上訴人應給付工程款，經實際結算後為4,564萬1,413元，扣除已給付之工程款，尚有工程尾款1,437萬4,240元。但須先扣繳保固保證金182萬5,657元，扣罰其他違約金33萬7,691元，並按遲延日期，依系爭契約第十七條第一項計罰逾期違約金，若有剩餘，始給付上訴人乙節。為兩造所不爭執（見本院卷第387頁），且有系爭契約、被上訴人102年9月18日函、被上訴人正驗複驗紀錄、工程保固切結書、工程結算驗收證明書等件可資佐據（見原審卷一第23至57頁、14頁；原審卷二第109、110、111頁），堪認為真實。
五、上訴人主張被上訴人尚應給付尾款893萬8,419元乙情，為被上訴人否認，並以尾款已為遲延違約金抵扣完畢，或已罹於承攬報酬2年時效期間為辯，是本件爭點在於上訴人是否尚有尾款給付請求權？若上訴人之尾款請求，為被上訴人以違約金抵扣完淨，是否因違約金額過高，被上訴人須返還上訴人無法律上原因抵扣之不當得利？
（一）上訴人之逾期日上訴人主張其於開工後，因被上訴人誤交付控制點，而非中心樁位置，致其無法施工，應免計自99年3月30日起至同年6月15日之工期77日；在臺北大學施工路段部分，因該大學為紅火蟻管制區域，原定同年11月1日進場施工，迄100年1月5日始經校方同意進入校區進行工程，該期間共計66日，亦應免計工期；為等待系爭工程污水管線、臺北大學校區復舊工程等變更設計項目確定（下稱等待變更設計決定期間），應免計自同年月6日起至4月15日之工期100日；在確定應變更設計項目後，又須變更設計圖製作（下稱等待變更設計圖期間），有免計自同年月16日起至7月5日工期81日之必要；嗣為施作變更項目（下稱設計變更施工期間），而須免計自同年月6日起至10月31日之工期60日等節，惟查：
1.中心樁交接及重測部分訴外人即監造單位新向榮工程顧問有限公司（下稱新向榮公司）於99年12月3日與兩造進行工期展延會議後，依該會議結論，就本段工程，因自同年3月30日開工後，至4月14日始點交完成，影響現場放樣，建議展延16日，有該公司同年12月15日函、被上訴人同年4月14日函足按（見原審卷一第130頁，更前卷第75頁）。因該展延日數，曾為兩造開會討論，且在發生逾期後，約半年即檢討遲延事宜，應較接近實況，上訴人主張該16日為非可歸責於己事由所生逾期乙節，應屬有據，逾此部分免計期間之主張，必要性不僅查無實據，且上訴人曾於100年3月23日遞交新向榮公司工期展延分析及意見表，就該部分工程，原僅請求自99年3月30日起至4月16日展延18日（見原審卷一第135頁），與其主張免計77日，前後不一，自屬有疑，要不可採。被上訴人雖依系爭工程施工計畫書工程進度表，指該期間為整備期，樁位點交為整備期間辦理事項，其已不同意免計工期，辯以本項工程係歸責於上訴人之事由始逾期，與其點交控制點無涉云云，且提出其102年9月10日簽呈（見原審卷一第168頁），並以證人即新向榮公司所屬人員賴明志證稱只要在開工日後排水工程施作前完成本項工程即可等語為據（見本院卷第263頁）。但查，證人賴明志亦證述在施工初期，確實因中心樁與控制點不同無法施工，那時曾請被上訴人指界，但被上訴人沒有立即聯絡測量公司與設計公司，約幾十天後，被上訴人始聯絡測量公司完成指界等語（見本院卷第259頁）。可見被上訴人遲延交付中心樁確延誤工期。此外，被上訴人對整備期間之始日、末日；為何在整備期間之點交，即無庸負責，均未陳明契約上依據。是項所辯，自無足採。
2.臺北大學施工部分臺北大學固為紅火蟻管制區，未獲解除前，區內土方嚴禁外運。惟上訴人自該校同意於99年11月1日進場施作，迄99年12月底，已逾50日，僅持續施作樹木移植等工項，工程進度緩慢，亦未提送該校相關施工計畫書，致該校不了解上訴人施工工項、範圍及順序。直至100年1月14日，始經兩造與校方人員在該校隆恩街側門會勘後，經該校同意將挖屈土方堆置至學校側門哨所對側區塊，並於2 日內完成，始順利續行工程，有該校99年12月22日函、會勘紀錄附卷（見更前卷第
86、172背面至173頁）。可見上訴人如期經臺北大學同意入場施工，卻遲未解決土地堆置問題，迄被上訴人協助會勘後，始順利施工，與其所述100年1月間始獲同意入校施工等情不符，該部分不計工期主張，顯為無據。
3.污水管變更設計部分被上訴人就該部分工程之等待變更設計決定期間、變更設計圖期間、設計變更施工期間曾一併同意展延76日，有被上訴人102年9月10日簽呈內載述理由稱：「…新北市政府工務局100年4月15日會議…可視為本所（即被上訴人）100年4月16日通知廠商變更設計之起始點，惟第二次工期檢討報告所述100年7月5日變更設計圖完成時間無相關公文依據，故擬以本所100年6月30日變更設計書圖審查會議…為變更設計定案日期，得免計工期76天。經核尚符旨案『工程契約第七條附件(履約期限規定)…三、履約期限延期: (一)4.因辦理變更設計或增加工程數量或項目』之規定…」等語可參（見原審卷一第169頁）。核與新向榮公司亦僅就設計變更施工期間估算「
一、施工程序：1、污水管線備料約為30天。2.污水管線遷移：作業前通知污水處理場斷水3天，施工14天。通知污水處理場試水3天(含回填)，合計20天。3.污水設備遷移工施工期限為10天。（污水管線備料期間可施作）二、理由：1.100年8月25日通知污水進場辦理遷移。2.本工項污水管線工程材料非屬一般工項，遂承包商需請供料廠製作，需30天備料」，因此建議展延60日相近，有該公司系爭工程工期展延統計表足稽（見原審卷一第145頁）。因此，上訴人主張在76日範圍內免計工期，即屬有據。至其逾此天數之主張，查兩造就污水管埋設合意變更設計之緣由，係因系爭工程施工至毗鄰臺北大學圍牆處，經兩造於99年7月26日會同臺北大學會勘時，因聽從該大學建議圍牆退縮後應回復原狀，並留設約1公尺寬作植栽之用，且以路緣石區隔，原設計路燈為單向照明建議改為本工程人行道所設之高低照明（雙向）燈桿。兩造並達成結論，該段工程其中「0K+000-0K+760」段（下稱760段）原則同意依所測定位置施作，有關樹木移植由上訴人於同年月27日會同臺北大學人員清點實際數量，並請臺北大學於清點完成後盡速規劃移植位置。另「0K+760-0K+840」段另函請水利局協商，有被上訴人99年8月3日函暨會勘紀錄可按（見更前卷第222至224頁）。可認此項工程僅部分變更設計，被上訴人就未變更部分仍應按原進度完成。然證人賴明志證稱上訴人並未分段完成等語（見本院卷第262頁），核與被上訴人在102年9月10日簽呈記載「污水管線影響圍牆施作部分，因該管線僅約100餘公尺，承包商應盡力排除施工困難另予增加工班共同進行，而非全線圍牆停工待管線設置完成後再行施作」，故不同意上訴人免計工期請求情節一致，有該簽呈可參（見原審卷一第168頁）。復因上訴人嚴重延宕工程，造成附近居民生活不便，致對被上訴人強烈質疑與不滿，有新北市三峽區龍恩里辦公處（下稱龍恩里）100年5月11日函足資參佐（見本院卷第332頁）。上訴人逾76日展延工期之主張，要非正當。上訴人雖主張760段已施工至0K+000-0K+730，僅為圍牆順工法接續變更設計部分預留30公尺云云，並提出被上訴人於同年4月18日督導紀錄載有「實際進度為67.5%」，施工項目及工程進度之概述欄「隆恩人行道收尾，臺北大學牆面整飾」為據（見本院卷第364頁）。惟查，上訴人迄101年1月6日始完成道路繪製標線，有公共工程監造日報表可參（見本院卷第342頁），足見760段道路部分在該日方完成道路舖面，相較於預定完工日，顯有嚴重遲延。況工地進度尚包含準備事項及雜項工程，與工程完工不同，此參以本件工程預定進度表即明（見本院卷第255-35頁）。上訴人徒以被上訴人之監督紀錄載有工程進度，即聲稱已完成該部分工程云云，並不可取。
4.遲延日數之計算兩造就系爭契約約定工期為240日曆天，於99年3月30日開工後，至101年1月6日始全部竣工，實際工期計648日曆天，已如上述。又被上訴人於99年12月3日第一次工期展延協調會同意展延83日，有被上訴人100年1月13日函、上訴人100年4月15日函足按（見原審卷一第132頁、更前卷第102頁）。再者，不可歸責於上訴人之天數為92日（16＋76=92）。因此，上訴人之逾期施工期間為233日（實際完成工期648日－預計完成日數240－不可歸責於上訴人日數92日-被上訴人同意展延日83=233）。上訴人雖主張其僅遲延24日云云，並提出被上訴人102年5月6日函在說明欄記載「旨揭工程經工期檢討後計逾期24天」等語、新向榮公司同年月7日函為據（見原審卷一第18、16頁），惟被上訴人函件正本受文者為新向榮公司，且參酌該函說明欄承接上句，尚有「惟該工程之延誤是否僅如所計算之工項未完成，或有其他工項仍於該時間點未施作完成，請依契約規定詳實核對計算逾期違約金，並依限送所」等語，於主旨欄則表示：「退還『隆恩街道路拓寬工程(第2期及毗鄰臺北大學段)』結算書圖6份，請依契約規定詳實核對計算逾期違約金額之多寡，並於102年5月7日前送所，俾利辦理後續撥款事宜，請查照」等語。可見上訴人係因不滿新向榮公司未詳為判定上訴人尚有其他遲延原因，即送結算書圖，故退回要求重行判定計算，並非確認上訴人僅逾期24日。至新向榮公司函僅因該公司仍堅持上訴人逾期僅24日，故於翌日即回覆被上訴人，但說明欄末仍表示「惟本工程實際扣罰逾期懲罰性違約金額，仍需依據貴所決議辦理」等語，並非新向榮公司有權認定上訴人逾期日數。上訴人僅以上開2函件均曾提及逾期日數24日，即主張其僅遲延該等日數云云，諉未可採。
（二）逾期違約金及應支付保留款被上訴人應給付工程款，經實際結算後為4,564萬1,413元，扣除已給付之工程款，尚有工程尾款1,437萬4,240元。但須先扣繳保固保證金182萬5,657元，扣罰其他違約金33萬7,691元如上述。又被上訴人經扣抵逾期違約金後，因上訴人拒絕領款，為被上訴人提存金額308萬2,609元，有被上訴人102年12月4日簽呈、提存書足按（見更前卷第50、52頁）。依系爭契約第五條第一項第（二）款之2約定，估驗以已履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，被上訴人驗收合格，上訴人繳納保固保證金後，於15日內一次無息結付尾款。另第十七條第一款約定，逾期懲罰性違約金，以日為單位，上訴人如未依照系爭契約規定期限完工（包括併入逾期未改正部分)，應按逾期日數，每日依同契約價金總額1/1000計算逾期違約金。第三款、第四款亦明定，第一款扣抵方式，被上訴人得自應付價金中逕為扣抵;其有不足者，得通知上訴人繳納或自保證金逕為扣抵。逾期違約金之總額(含逾期未改正之懲罰性違約金)，以本契約價金總額之20%為上限。承前所述，上訴人逾期233日，以每日按實際結算工程總額4,564萬1,413元（下稱總價金）之1/1000計罰，系爭工程款之逾期違約金原為1,063萬4,449元（000000001/1000233=00000000，元以下四捨五入），已占總價金之20%即912萬8,282元（00000000201/100=0000000）以上，故應以912萬8,282元為逾期違約金。且上訴人工程尾款扣除上開保固保證金、其他違約金、提存金及自承應扣除24日逾期金，請求金額僅893萬8,419元（00000000－0000000－000000－0000000－000000=0000000）。經被上訴人扣抵逾期違約金後，被上訴人已無何應給付之工程款。上訴人主張被上訴人尚應給付893萬8,419元，自屬無據。上訴人雖以系爭契約第七條附件第三點第（一）項第4款約定「因辦理變更設計」產生之延誤者，應按設計變更前之總價計算，主張：逾期違約金應以4,200萬元計罰云云。但細譯上開約定為「本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於乙方（即上訴人），而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知甲方（即被上訴人），並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，其事由常達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計」等語（見原審卷一第58頁）。僅論及上訴人無可歸責事由、且提出正當事由，並經被上訴人同意等條件下，上訴人始可申請展延履約期限，與逾期違約金之計算應無涉。上訴人此部分主張，顯無足採。
（三）違約金酌減及不當得利
1.按債務已為一部履行者，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。惟完成部分瑕疵過多，或毫無利用價值，應併考慮及之。上訴人主張760段已大致施工完成，僅餘30公尺作為接續變更設計部分未完工，已為一部履行，應酌減違約金云云，並以證人賴明志證稱有一段道路工程有完成及先供車輛通行為據（見本院卷第262頁）。然上訴人就未設計變更工程部分，遲未完成道路舖面，已如上述。縱實際有完成部分路面，但仍發現有夜間路障警示燈未亮，造成民眾受傷、生活不便等諸般陳情事件，有龍恩里上揭函件、被上訴人100年第8次里長里幹事聯繫會報提案單足按（見本院卷第334頁）。可認上訴人縱完成部分路面，亦未達成契約目的，自不足為酌減違約金之理由。
2.按當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，得依誠信原則予以檢驗，且應依一般客觀之事實社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以斟酌（最高法院106年度台上字第220號判決意旨參照）。上訴人以系爭工程為道路拓寬工程，雖可預見用路人因其逾期完工受有不便，但用路人通行公用道路，僅屬反射利益，用路人並非就該道路有何權利存在，是以道路工程延後完成，對用路人應屬不便，而非損害，主張應予酌減違約金云云，查，系爭契約第十七條第一款明定為懲罰性違約金(見原審卷一第51頁)，且被上訴人未就上訴人之遲延反訴請求損害賠償，自無因考慮被上訴人同時請求債務不履行損害賠償，而有酌減違約金必要之問題。另同條逾期違約金以每日總價金1/1000之比例計罰，亦與一般公共工程計罰程度一致，有卷附工程採契約範本第十七條足參，並無明顯過重顯失公平、違反誠信可言。上訴人僅以行人未受損害，即謂逾期違約金應有酌減必要云云，應不可採。
3.本件違約金並無酌減必要如上述，被上訴人自無返還不當扣抵利益情事，上訴人主張被上訴人應返還酌減逾期違約金後，無法律上原因扣抵工程款所生利益云云，自不足取。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第5條第1款(二)2.後段約定、民法第179條規定，聲明請求被上訴人給付893萬8,419元本息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
工程法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。