臺灣高等法院民事判決 108年度建上更二字第16號上 訴 人 臺北市立龍門國民中學法定代理人 鍾芷芬訴訟代理人 尤淳郁律師
林于舜律師被上訴人 程煒實業有限公司法定代理人 林良致上列當事人間請求償還費用等事件，上訴人對於中華民國103年7月17日臺灣臺北地方法院102年度建字第220號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前以籌備處名義，於民國（下同）88年5月24日與被上訴人簽訂「台北市龍門國中預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程」（下稱系爭工程）契約，由被上訴人承攬系爭工程。被上訴人完成大部分工程，其餘部分因涉及黃家古厝之古蹟範圍尚未確定，無法拆除其周邊建物（下稱黃家古厝周邊工程），伊遂於同年7月8日就完工部分辦理部分驗收，支付該部分工程款，另保留工程款新臺幣（下同）19萬9980元（下稱保留款）及履約保證金51萬元（下稱履保金），約定俟被上訴人完成黃家古厝周邊工程後再行支付。詎被上訴人拆除黃家古厝周邊建物以外之地上物後，未依約清運，反將部分廢棄物就地掩埋，造成加害給付，致伊受有額外支出工程費用376萬9957元之損害。又伊於黃家古厝周邊工程得施工後請求被上訴人施作，其迄未施作，伊乃另覓廠商處理，額外支出工程費用19萬9771元（見本院更㈡審卷第293頁），兩者合計396萬9728元（詳如附表「請求金額」欄所載），扣除保留款19萬9980元及履保金51萬元後，尚不足325萬9748元，爰對於就地掩埋廢棄物部分依民法第227條第2項規定（此係上訴人在第二審補充法律上陳述，不涉及訴之追加）、系爭契約第18條第3項約定；對於黃家古厝周邊工程部分依民法第231條第1項、第232條規定及系爭契約第22條第2項第3款約定（後二請求權基礎，係上訴人在第二審補充法律上陳述，不涉及訴之追加，又上訴人於本院表明不主張民法第227條第1、2項規定及系爭契約第18條約定，見本院更㈡審卷第458頁，爰不贅述），選擇合併請求被上訴人給付325萬9748元本息等語。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起第二審上訴，經第1次發回前本院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將第1次發回前本院所為判決廢棄，並發回本院更為審理，經第2次發回前本院為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院第2次發回本院更為審理。
上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人325萬9748元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即102年9月1日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭工程業於88年7月8日經上訴人驗收完畢，伊僅將零星廢棄物由高處填至低處推平整地，並未就地掩埋廢棄物，此為本院刑事庭92年度上訴字第4158號（下稱另案）確定判決所認定，伊並無違約之情形，上訴人亦未受有損害，況兩造曾於89年7月24日協商俟另案判決確定後再處理有關掩埋廢棄物之爭議，另案已於93年10月15日判決訴外人即上訴人籌備處主任賴昭順無罪，未據檢察官上訴而告確定，上訴人迄至102年8月9日始提起本件訴訟，其請求權均已罹於民法第514條第1項之1年短期時效。又黃家古厝周邊工程尚有保留款19萬9980元，上訴人其後委託訴外人臺北市政府捷運工程局南區工程處（下稱南工處）發包予訴外人謙信企業股份有限公司（下稱謙信公司）施作之金額為19萬9771元，未逾保留款，並無損害可言，自不得請求賠償。至南工處「台北市龍門國中校舍新建暨附建地下公共停車場」工程總表所載「原有掩埋廢棄物及土方挖除運棄」費用352萬737元，係謙信公司施作地下停車場之工程款，並非清運原有廢棄物之工程款等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第269、458頁）：
（一）兩造於88年5月24日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價為510萬元。
（二）系爭工程於88年6月7日開工，於同年6月30日完成大部分工程，然因上訴人學校用地範圍內之黃家古厝列為市定古蹟，古蹟範圍尚未鑑界確定，周邊地上物暫無法拆除，兩造遂於同年7月8日先行辦理部分驗收並支付已施作部分工程款490萬20元，尚餘黃家古厝周邊工程之保留款19萬9980元及履保金51萬未支付。
四、上訴人主張：伊於黃家古厝周邊工程得施工後請求被上訴人施作，其迄未施作，伊乃委請南工處重新發包予謙信公司施作，支出工程費用19萬9771元，又被上訴人拆除黃家古厝周邊建物以外之地上物後，未依約清運，反將部分廢棄物就地掩埋，造成加害給付，致伊受有額外支出工程費用376萬9957元之損害，兩者合計396萬9728元，扣除保留款19萬9980元及履保金51萬元後，尚不足325萬9748元，爰依民法第227條第2項、第231條第1項、第232條規定、系爭契約第18條第3項及第22條第2項第3款約定，選擇合併請求被上訴人給付325萬9748元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）關於上訴人依民法第231條第1項、第232條規定及系爭契約第22條第2項第3款約定，請求被上訴人賠償其就黃家古厝周邊工程支出之工程費用19萬9771元部分：
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第231條第1項及第232條分別定有明文。又系爭契約第22條第2項第3款約定：「乙方（即被上訴人，下同）有下列情事之一時，甲方（即上訴人籌備處，下同）得不經催告隨時終止或解除本合約，除甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責，....。㈢乙方違反合約或發生不能營運之變故，甲方認其不能履行合約責任時」（見原審卷㈠第13頁背面）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此觀民法第216條第1項之規定即明，而損害賠償責任係以彌補損害為目的，債權人之損害賠償請求權係以實際上受有損害為成立要件，若無損害，即無賠償可言，準此，損害賠償額之計算，自應以債權人實際所受之損害為基準。
⒉查兩造於88年5月24日簽訂系爭契約，約定由被上訴人
承攬系爭工程，承攬範圍係上訴人學校用地之地上物拆除清運及安全圍籬工程，依系爭契約第4條第1項、第4項約定：「本工程支付之工程款....，依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後5日內給付之....無預付款：驗收合格後一次付清....全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依臺北市政府所屬各機場營繕工程施工驗收作業程序之規定程序付清尾款」、第5條第1項、第2項約定：「工程期限：開工期限：乙方應於甲方指定之日正式開工。完工期限：全部工程限於開工之日起30日完工....」，可知被上訴人應於上訴人指定之開工日起30日完工，經上訴人驗收合格後一次付清工程款。又系爭工程總價510萬元，被上訴人已於88年6月7日開工，並於同年6月30日完成大部分工程，惟因上訴人學校用地範圍內之黃家古厝列為市定古蹟，古蹟範圍尚未鑑界確定，致周邊地上物暫無法拆除，上訴人遂同意被上訴人於同年7月8日先行辦理部分驗收，並支付已施作部分工程款490萬20元，尚餘未施作部分之工程款19萬9980元辦理保留，待黃家古厝周邊工程施作完成後方得請領，有88年7月8日驗收紀錄、系爭工程結算書、完工報告、上訴人籌備處88年7月6日北市龍門籌總字第880581號函、88年7月8日北市龍門籌總字第880596號、88年7月12日北市龍門籌總字第000000號及簽辦文件可稽（見原審卷㈠第15至20頁、第92頁背面、第93至95頁）。雖上訴人主張：伊於黃家古厝緩拆原因消滅後，先後於89年6月17日、同年10月18日、90年2月19日、同年3月6日、4月17日發函催告被上訴人履行，惟其拒不履行，伊乃解除此部分契約，並委請南工處重新發包予謙信公司施作，支出拆除運棄費18萬6700元、勞工安全衛生管理費560元、工程品管費560元、營造綜合保險各類工程保險費373元、鄰屋及公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任險188元、營造工程第三人責任意外險及營造工程雇主責任意外險188元、管理費及雜費1867元、稅捐9335元，合計19萬9771元而受有損害，爰請求被上訴人賠償損害云云，並提出上訴人籌備處上開函文、南工處103年5月1日函北市南土十字第10360437400號函、工程總表及工程結算書為證（見原審卷㈠第24、26至29、142至168、203、204頁），惟查，上訴人既已解除黃家古厝周邊工程契約，被上訴人自無權請求上訴人給付保留款19萬9980元，又上訴人就黃家古厝周邊工程重新發包支出之工程費用19萬9771元，並未逾保留款19萬9980元，該保留款足以支付重新發包之工程費用，上訴人並未因被上訴人遲延給付而受有損害，此為上訴人所不爭執（見本院更㈡審卷第459頁），即不發生損害賠償之問題，是以，上訴人依民法第231條第1項、第232條規定及系爭契約第22條第2項第3款約定，請求被上訴人賠償黃家古厝周邊工程重新發包支出之工程費用19萬9771元，均屬無據。
（二）關於上訴人依民法第227條第2項規定、系爭契約第18條第3項約定，請求被上訴人賠償其因廢棄物未清運完畢，致額外支出工程費用376萬9957元部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。揆其立法理由謂：「不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，例如出賣人交付病雞致買受人之雞羣亦感染而死亡，或出賣人未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不當引起機器爆破，傷害買受人之人身或其他財產等是。遇此情形，固可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解者，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第2項，明定被害人就履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償」。準此，不完全給付之型態有瑕疵給付及加害給付兩種，前者係指給付本身不符合債之本旨，致債權人受有履行利益之損害，後者則係指因給付之瑕疵致債權人受有超過履行利益之損害。
⒉查系爭契約第14條第1項約定：「凡在施工範圍內挖出
之廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等規定盡速清除....」（見原審卷㈠第12頁背面），堪認被上訴人就施工範圍內挖出之廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料，依約負有清運之義務。又臺北市政府教育局（下稱教育局）、政風處、法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）及上訴人籌備處等於89年1月5日共同會勘系爭工程工地，就被上訴人已完工部分，擇10處地點進行現場開挖，於該10處地點原覆蓋土方已整平之地面下方，挖出廢磚塊、水泥塊夾雜鋼筋、廢木板、木條、碎玻璃、廢木頭、枯樹根、橡皮水管、百葉窗、紗窗、水泥樑柱、圓木、鐵窗架等廢棄物，有現場會勘記錄及會勘照片可佐（見本院更㈡審卷第163至181頁），證人即被上訴人之下包陳寶山於另案審理時復證稱：伊先拆房子，接著做分類後載去丟棄。調查人員到現場開挖挖到一些磚頭廢棄物，這是伊分類的磚頭可以回填運用，該工地很大，有的地方不平需要磚塊回填整平，伊是用挖土機分類，房子拆下，木頭、鐵窗、鋼筋都要分開，多少都會有木頭、鐵窗沒有分類，全部埋在地下的情形等語（見外放之另案偵審影印卷第113、133、134頁），加以南工處就系爭工程填埋於現場之廢棄物是否適合就地填埋乙節，於103年5月1日以北市南土十字第10360437400號函覆原審略以：依據監造單位（丁文正建築師事務所）提供說明基地現場挖除運棄內容為營建混合廢棄物，承包商（即謙信公司）申報營建混合廢棄物處理完成證明書之進場數量為7156立方公尺等語（見原審卷㈠第203頁），可知被上訴人拆除地上物後尚遺留部分營建混合廢棄物未依約清運完畢，依營建廢棄物處理方案第2條第2項規定，公司行號施工或拆除後所遺留之營建廢棄物，應由事業機構依據廢棄物清理法第13條規定自行、共同或委託清除處理，是被上訴人拆除地上物所生之營建混合廢棄物並非適合填埋於施工現場，上訴人既係因被上訴人未依約將該營建廢棄物清運完畢，而另行委請南工處發包予謙信公司施作，致支出工程費用376萬9957元，有工程總表可稽（見本院更㈡審卷第185頁），且上訴人曾先後於89年6月17日、同年10月18日、90年2月19日、同年3月6日發函催告被上訴人於期限內完成廢棄物清運工程，如逾期仍未辦理，將另覓廠商處理，所需費用扣除履保金後，不足部分由被上訴人給付（見原審卷㈠第24、26至28頁），若被上訴人於催告期限內補正瑕疵給付（即將廢棄物清運完畢），上訴人即無須另行委由南工處發包予謙信公司施作，額外支出工程費用376萬9957元，參以證人賴昭順於本院證稱：被上訴人依約應負責拆除地上物、清運、整地及架設圍籬，整地是將可以利用的物品例如：磚塊、硬的土石塊就地整平，地上物必須1天拆除，建物有300多棟，舊房屋高高低低，有落差且凹凸不平，所以必須將可用物品就地整平，基地下的鋼筋、水泥不能挖，地上物拆除沒有做到地面下等語（見本院更㈡審卷第266頁），可知證人賴昭順係指示被上訴人將拆除之可利用物就地整平基地，被上訴人之施作範圍不及於地面以下，復無證據證明被上訴人有開挖學校用地，將廢棄物掩埋於地面下，致上訴人固有使用權能受損之事實，則上訴人所受損害應屬被上訴人瑕疵給付所致之履行利益損害，尚非屬超過履行利益之加害給付。是以，上訴人依民法第227條第2項之規定請求被上訴人賠償履行利益之損害376萬9957元，洵屬無據。
⒊次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬
人修補之」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條第1項及第514條第1項分別定有明文。又定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，於民法第514條第1項所定1年期間經過後，另依同法第227條第1項不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害，因承攬工作物係屬可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，無再適用民法第125條所定一般消滅時效期間15年之餘地（最高法院96年度第8次民事庭會議決議、102年度台上字第1147號判決意旨參照）。準此，被上訴人已完成拆除部分，既存在有未將拆除之廢棄物清運完畢之瑕疵，且該瑕疵係屬可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人自得依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，定相當期限請求被上訴人修補瑕疵，若被上訴人未依限修補，上訴人除得向承攬人請求償還修補必要之費用外，並得請求因瑕疵所生之損害賠償，其請求權時效於瑕疵發見後1年間不行使而消滅，其本於同一事由依民法第227條第1項規定之損害賠償請求權，亦同。
⒋查教育局、政風處、臺北市調處及上訴人籌備處等於89
年1月5日共同會勘系爭工程工地時，發現被上訴人已施作部分存在廢棄物未清運完畢之瑕疵，嗣先後於89年6月17日、同年10月18日、90年2月19日、同年3月6日發函催告被上訴人於期限內完成廢棄物清運工程，被上訴人仍未依限修補瑕疵，已如前述，上訴人乃委由南工處重新發包予謙信公司施作，雙方於93年10月25日完成結算（見原審卷㈠第142至168頁），足見上訴人於89年1月5日已發現瑕疵，並於93年10月25日確知修補瑕疵所需之必要費用，縱依被上訴人所述，兩造於89年7月24日協商結果，決議待另案判決認定系爭工程有無就地掩埋廢棄物之事實確定後再行處理損害賠償爭議（見本院更㈡審卷第371頁），惟賴昭順因涉犯貪污治罪條例案件，業經另案於93年12月3日判決無罪確定（見本院更㈡審卷第461頁），然上訴人遲至102年8月9日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第3頁），其物之瑕疵擔保請求權及依民法第227條第1項得主張之損害賠償請求權，均已罹於1年之短期時效，此為上訴人所不爭執（見本院更㈡審卷第459頁），雖上訴人主張：系爭契約第18條之請求權時效為15年，伊得依同條第3項約定請求被上訴人給付云云，惟查，系爭契約第18條第3項約定：「....甲方（即上訴人籌備處，下同）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥....，逾期尚未修改或處理完妥時，視同逾期，除應參照第19條之約定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或履約保證金或差額保證金予以改善，如有不敷，由乙方補足之」，參酌同條第5項約定：「前4項約定事項，乙方均不得以民法第493條第3項前段規定拒絕修改、處理或拖延」（見原審卷㈠第13頁背面），顯見系爭契約第18條第3項約定之權利性質未脫離民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權及民法第227條第1項之損害賠償請求權，仍應適用民法第514條第1項之1年短期時效，上訴人前開主張，為不可採。是以，上訴人於本件訴訟主張依系爭契約第18條第3項約定請求部分，已罹於1年之時效，被上訴人為時效抗辯，核屬有據。
（三）從而，上訴人依民法第231條第1項、第232條規定及系爭契約第22條第2項第3款約定，請求被上訴人賠償其就黃家古厝周邊工程支出之工程費用19萬9771元；依民法第227條第2項規定、系爭契約第18條第3項約定，請求被上訴人賠償其因廢棄物未清運完畢而支出之工程費用376萬9957元，兩者合計再以保留款19萬9980元及履保金51萬元抵充後，不足之325萬9748元，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條第2項、第231條第1項、第232條規定、系爭契約第18條第3項及第22條第2項第3款約定，請求被上訴人給付325萬9748元，及自102年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及假執行之聲請均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
工程法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。