臺灣高等法院民事判決108年度建上字第49號上 訴 人 天發營造有限公司法定代理人 丁毓瑛訴訟代理人 林森敏律師複 代理 人 張立筠律師訴訟代理人 謝秉儒律師上 訴 人 內政部國土管理署下水道工程分署（原內政部營建
署）法定代理人 林厚名訴訟代理人 林添進律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國108年4月17日臺灣臺北地方法院106年度建字第109號第一審判決各自提起上訴，本院於112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文天發營造有限公司之上訴駁回。
原判決關於反訴部分命天發營造有限公司應給付內政部國土管理署下水道工程分署新臺幣壹仟玖佰參拾肆萬伍仟貳佰壹拾柒元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，內政部國土管理署下水道工程分署在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，關於本訴部分由天發營造有限公司負擔；關於反訴部分由內政部國土管理署下水道工程分署負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、上訴人天發營造有限公司（下稱天發公司）之法定代理人原為丁明昇，嗣變更為丁毓瑛，並經其具狀聲明承受訴訟，有天發公司聲明承受訴訟狀及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第31至36頁），核無不合，應予准許。
二、按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，其訴訟程序類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。查本件起訴時之被告係「內政部營建署」，嗣因應政府組織改造，於民國112年9月20日改制為「內政部國土管理署」，下設「內政部國土管理署下水道工程分署」，其法定代理人變更為林厚名，據其法定代理人林厚名具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、總統令、行政院令及民事委任狀（見本院卷三第239至249頁）可參，核無不合，亦應准許。
貳、實體事項
一、天發公司部分：㈠本訴部分主張：伊與對造上訴人即改制前為內政部營建署（
改制後為內政部國土管理署下水道工程分署，下稱下水道工程分署）於102年1月9日簽立工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬施作下水道工程分署之「新竹市汙水下水道系統第二期東大區管線工程第三標」（下稱系爭工程），契約價金為新臺幣（下同）1億2,300萬元，依實作工程數量辦理結算，並約定於開工日起720日曆天竣工。惟下水道工程分署於伊施工期間，屢次以配合新竹市政府之政策為由，限制及禁止伊施工，總計停工日數達211日，致伊受有無法正常施工之損害。下水道工程分署未依系爭契約第31條第3項約定，提供伊適於施工之土地，並放任監造單位新環工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）人員以不法手段阻饒伊施工，未提供伊安全之施工環境，經伊依民法第507條第1項規定，催告下水道工程分署改善，均未獲得解決，爰於104年5月1日依同條第2項規定，解除系爭契約尚未施工之部分，並於同日撤場。又伊停工日數已逾6個月，伊亦得依行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂頒之「工程採購契約範本（0000000）」第21條第10項第3款規定，終止系爭契約。況系爭工程因非可歸責於伊之事由停工逾6個月，伊已依系爭契約第29條第4項約定，於104年5月21日以天發（101）汙水字第0000號函通知下水道工程分署終止系爭契約。下水道工程分署於104年5月13日及15日發函催告伊進場、同年6月8日發函通知伊終止系爭契約，對伊均不生效力等情。爰依系爭契約第10條第1項第1款第1目、同條項款第3目、第22條第9項第1款約定，求命下水道工程分署應給付1,758萬9,110元（詳如附表一編號壹所示），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分則以：伊已於104年5月1日終止或解除系爭契約，下
水道工程分署104年6月8日發函終止系爭契約，對伊不生效力。又下水道工程分署於附表二編號壹、一、㈡⒈所主張之發包施工費高達1億9萬2,085元，顯不合常理。雖伊對下水道工程分署於附表二編號壹、二所主張之應扣罰款127萬5,202元不爭執，然伊得以尚未領取之系爭工程契約第16次估驗款525萬6,715元、系爭契約終止前之保留款310萬7,395元、履約保證金922萬5,000元及所留置之覆蓋鋼板及圓形鋼板擋土之鋼板留置費用（下稱有價料）2,020萬2,541元、AC路面刨鋪費用53萬8,998元部分為抵銷（詳如附表二項次貳所示）等語，資為抗辯。
二、下水道工程分署部分：㈠本訴部分則以：伊於102年1月7日召開系爭工程開工說明會及
同年6月19日及10月21日召開進度檢討會議時，即告知天發公司於排定施工預定進度網狀圖時，應配合新竹市政府之政策調整因應，天發公司於103年7月10日以天發（102）東三備字第0000000-000號備忘錄提送之修正施工預定進度網狀圖，亦已配合上開情事調整因應，則系爭工程無法正常施工，應可歸責於天發公司，故天發公司不得解除系爭契約。又天發公司停工日數僅144日，其單次最長停工日數未逾6個月，與系爭契約第29條第4項約定不合。況天發公司於104年3月25日逕行撤場，並於同年4月13日在伊召開之系爭工程工進協調會中表示，其公司內部因素造成同年3月後工地現場人員、機具出勤異常，預計於同年4月20日前恢復施工等情，顯見天發公司未經伊核准逕行撤場停工逾10日，伊依系爭契約第29條第2項第6款約定，於104年6月8日發函終止系爭契約，自屬有據。另雖伊對天發公司於附表一編號壹、一及二所主張之系爭工程契約第16次估驗款525萬6,715元及310萬7,395元不爭執，但依系爭契約第22條第6項第4款約定，就天發公司於附表一編號壹、三所主張之履約保證金922萬5,000元，得不予發還，並就爭契約終止後，天發公司未完成履約部分，伊另行發包所增加費用之損失4,615萬8,962元為抵銷（詳如附表一編號貳所示）後，天發公司已無可請求數額等語，資為抗辯。
㈡反訴部分主張：伊已於104年6月8日發函終止系爭契約，伊得
請求天發公司給付系爭契約終止後，伊就天發公司未完成履約部分，另行發包所增加費用之損失4,615萬8,962元（詳如附表二編號壹、一所示），及系爭工程施作之高程誤差，超過施工規範第3.13.1⑴約定之容許值，應扣罰款127萬5,202元。至於天發公司尚有未領取之工程款1,334萬3,205元、有價料395萬1,431元、天發公司前所繳納之AC路面刨鋪費用53萬8,998元（詳如附表二項次壹、三所示），可於上開請求金額內扣除等情。爰依系爭契約第29條第2項第6款、第6、7項、施工規範第3.13.2⑴約定，求命天發公司應給付2,960萬530元（詳如附表二項次壹所示），及自106年5月5日起至清償之日止，按年息5％計算之利息之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審就天發公司本訴部分為其全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；另就下水道工程分署反訴部分為其一部勝、敗訴之判決，並就勝訴部分為准、免假執行之宣告，駁回其餘假執行之聲請（詳如附表三所示）。兩造就敗訴部分全部不服，各自提起上訴（詳如附表一及二「原審認定」欄所示）。天發公司上訴聲明：㈠原判決不利天發公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈下水道工程分署應給付天發公司1,758萬9,110元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉下水道工程分署在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。⒊上開⒈部分願供擔保，請准宣告假執行，並答辯聲明：㈠下水道工程分署之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。下水道工程分署上訴聲明：㈠原判決關於駁回下水道工程分署後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，天發公司應再給付下水道工程分署1,025萬5,313元，及自106年5月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行，並答辯聲明：㈠天發公司之上訴均駁回。㈡本訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項為（見本院卷三第70、72頁，並依論述之妥適，調整其內容）：㈠天發公司得標承作下水道工程分署系爭工程，兩造於102年1
月9日簽訂系爭契約，約定總價1億2,300萬元，工期720日曆天。系爭工程於102年1月8日開工，經第3次修正施工預定網狀圖後預定完工日期為104年7月27日。
㈡施工過程中，天發公司協力廠商於104年3月25日逕行撤場，
下水道工程分署於104年4月8日函催天發公司進場施作，再於同月13日召開工進協調會，天發公司於會中表示願意完成履約。嗣於同年5月1日，天發公司將工作機組撤場，未經核准而停工10日以上，經下水道工程分署於同年5月13日函催天發公司進場施作，截至104年5月1日止之施工進度已落後達16.3％。
㈢下水道工程分署於104年5月15日函催天發公司進場施作，否
則即依系爭契約第29條第2項第6款及第9款規定終止契約，惟天發公司仍未進場。下水道工程分署遂依系爭契約第29條第2項第6款「未經甲方核准逕行停工10日以上」約定，於104年6月8日函通知天發公司終止系爭契約。
㈣下水道工程分署於104年8月18日以天發公司有政府採購法第1
01條第1項第12款規定事由刊登政府採購公報，經天發公司於104年8月31日向工程會申訴，復經工程會於104年12月25日以訴字第0000000號審議判斷駁回其申訴。天發公司不服工程會上開採購審議判斷，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以105年度訴字第393號判決駁回其訴，再經最高行政法院以106年度上字第535號裁定駁回其上訴確定。
㈤下水道工程分署終止系爭契約後，經監造單位辦理結算，結算金額為6,712萬7,004元。
㈥兩造不爭執系爭工程Ｃ1410等合計22管段施作高程誤差超過契
約容許值，天發公司應被扣款127萬5,202元，另下水道工程分署應返還天發公司ＡＣ路面刨鋪費用53萬8,998元。
㈦兩造不爭執天發公司尚有工程餘款1,334萬3,205元（計算式
：6,712萬7,004元-5,378萬3,799元=1,334萬3,205元）未領取，且該工程餘款數額包含天發公司本訴請求之第16期估驗款525萬6,715元及保留款310萬7,395元。
五、本院得心證理由㈠天發公司主張其於104年5月1日解除系爭契約，是否有理？⒈按民法第258條第1項規定，解除權之行使，應向他方當事人
以意思表示為之。又終止權之行使，依民法第263條準用民法第258條之規定，亦應向他方當事人以意思表示為之。是契約解除權或終止權之行使，須有解除權或終止權之一方，以意思表示向他方為之。天發公司固主張其已於104年5月1日以撤場具體行為解除契約云云。惟查，天發公司於104年5月1日之撤場行為，至多僅能證明其於104年5月1日後有暫時停止施工之事實，尚難遽謂其已明確向下水道工程分署為解除契約或終止契約之意思表示。觀諸天發公司於104年7月21日向下水道工程分署提出刊登政府採購公報異議函文，係陳稱：其係因洽辦機關新竹市政府因素停工造成損失，及營建署未依約撥付估驗款等，致其營運困難，無法正常運作等因素，迫於104年5月1日停工（見原審卷一第137頁反面），天發公司復向工程會提出採購申訴，及向臺北高等行政法院提起行政訴訟時，亦同此主張（見原審卷一第141頁反面、第148頁），足見天發公司於104年5月1日係因上開因素而暫停停止施工，並無向下水道工程分署為解除契約或終止契約之意思表示，自難逕以天發公司上開停工之行為，遽認其有向下水道工程分署為解除契約或終止契約之意思表示。
⒉天發公司另主張終止或解除系爭契約固須以意思表示為之，
但非不得以默示意思表示終止或解除。系爭工程因非可歸責其因素，停工日數達211天，超過6個月期間，除停工日數比例過高不合理外，下水道工程分署亦違反系爭契約第31條第3項所定提供施工土地之義務，經其屢次向下水道工程分署反應，惟下水道工程分署均未予置理，等同已執行民法第507條第1項催告程序，故於104年5月1日撤場，等同以具體行為之默示意思表示云云。然查，天發公司固於104年5月21日發函予下水道工程分署，表示系爭工程因路權單位新竹市政府要求停止施工，「自103年7月1日至104年元月9日止，期間為193天」，未施工期間已逾合約所規定6個月以上，要求依約終止系爭合約並做工程結算等語（見本院卷一第89頁），但系爭工程工期720日曆天，依系爭契約第11條第2款約定，星期例假日應計工期。又於市區施作，因應新竹市政府需求而限制施工或停工，難謂全然不可預期，尚難據以主張為不可歸責之受影響天數，除新竹市政府要求停工(103年10月1日至104年1月9日共計99日，已扣除假日2天)外，尚在天發公司訂約時可合理預期風險範圍內，而103年7月1日至103年9月30日期間並未停工，仍有計入工期，此有工程會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】(見原審卷一第107頁)及系爭工程工期計算統計表(見原審卷一第27、73頁反面)可參。從而，天發公司前開主張其撤場行為之默示意思表示，係因非可歸責該公司之因素停工日數達211天，以及下水道工程分署亦違反系爭契約第21條第3項所訂提供施工土地之義務，依民法507條第2項規定解除系爭契尚未施作部分，其於104年5月1日，甚或至遲於同年5月21日，已為解除系爭契約之意思表示云云，並非可取。
㈡天發公司依系爭契約第10條第1項第1款第1目，請求下水道工
程分署給付系爭工程契約第16期估驗款525萬6,715元；依系爭契約第10條第1項第1款第3目，請求給付契約終止前之保留款310萬7,395元；並依系爭契約第22條第9項，請求返還履約保證金922萬5,000元，總計1,758萬9,110元，是否有理？⒈依系爭契約第29條第2項第6款約定：「乙方（即天發公司）
有下列情事之一者，甲方（即下水道工程分署）得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。……6.未經甲方核准逕行停工10日以上者。」（見原審卷一第23頁）若天發公司未經下水道工程分署核准而逕行停工10日以上者，下水道工程分署即得依上開約定終止系爭契約。
⒉查天發公司於104年5月1日起即自行停止施工；嗣下水道工程
分署於104年5月13日函催天發公司進場改善，復於104年5月15日函催天發公司於文到10日內進場施作，並說明若未如期進場施作，將依系爭契約第29條第2項第6款及第9款規定終止契約，因天發公司屆期仍未進場施工，下水道工程分署乃於104年6月8日依系爭契約第29條第2項第6款約定，通知天發公司終止系爭契約等情，有下水道工程分署104年5月13日營水授中字第0000000000號書函、104年5月15日營署水字第0000000000號函、104年6月8日營署水字第0000000000號函可參（見原審卷一第133至135頁）。是天發公司在未經下水道工程分署核准下，於104年5月1日起即逕自行停止施工，嗣經下水道工程分署發函定期限催告天發公司進場施工，天發公司屆期仍未進場辦理施工，則天發公司自104年5月1日起至104年6月8日止，逕自停工達10日以上，已符合系爭契約第29條第2項第6款約定，下水道工程分署於104年6月8日依系爭契約第29條第2項第6款約定，終止系爭契約，自為可取。
⒊依系爭契約第29條第7項約定：「因前款終止或解除契約，甲
方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方。……」（見原審卷一第24頁）。是故若因可歸責於天發公司之事由致終止契約者，下水道工程分署得自行或洽請其他廠商完成後續工程，未完成後續契約所支付之一切費用或損失、損害，得自天發公司尚未領取之工程估驗款、保留款及履約保證金中直接扣除。查：
⑴系爭工程於終止契約時，天發公司所完成工程之中途結算金
額為6,708萬7,204元，再加計物價指數調整款3萬9,800元後（見原審卷二第163頁），合計金額為6,712萬7,004元（計算式：6708萬7,204元+3萬9,800元=6,712萬7,004元）。另天發公司至第15期估驗計價時，累計已領工程款為5,378萬3,799元，有第15期估驗計價單可參（見原審卷二第164頁），是天發公司尚有工程餘款1,334萬3,205元（計算式：6,712萬7,004元-5,378萬3,799元=1,334萬3,205元）未領取，且該工程餘款數額已包含天發公司請求之第16期估驗款525萬6,715元及保留款310萬7,395元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。是天發公司依系爭契約第10條第1項第1款第1目，請求下水道工程分署給付系爭工程契約第16期估驗款525萬6,715元；依系爭契約第10條第1項第1款第3目，請求給付契約終止前之保留款310萬7,395元，自為可取。
⑵按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用。(最高法院105年度台上字第1292號判決意旨參照)。另依系爭契約第22條約定：「(六)乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：……4.因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…9.其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」(見原審卷一第16頁反面)，足徵本件履約保證金就系爭契約前開約定，分屬擔保契約之「沒收約款」及「抵充約款」，且於可歸責於天發公司之事由，經下水道工程分署終止契約後，不予發還，乃以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定強制罰之懲罰性違約金。是系爭工程履約保證金922萬5,000元，除天發公司致部分終止契約為懲罰性違約金即420萬7,393元，【計算式：9,225,000×(假結算金額123,341,554－中途結算金額67,087,204)/ 123,341,554＝4,207,393】，下水道工程分署得以沒收外，其餘部分即501萬7,607元（計算式：922萬5,000－420萬7,393＝501萬7,607)，於下水道工程分署另行發包增加費用為抵銷後所剩，可為請求，方屬合理。㈢下水道工程分署以天發公司未完成履約部分，另行發包所增
加之損失4,615萬,8962元為抵銷抗辯，是否有理？⒈依系爭契約第29條第6項約定：「契約經依第2款（即前述第2
9條第2項）規定或因其他可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」（見原審卷一第24頁）。是若系爭契約係經契約第29條第2項規定，或其他因可歸責於天發公司之事由，致終止契約者，下水道工程分署即得自行或洽請其他廠商完成後續工程之施作，因此所增加費用及損失，由天發公司負擔。查下水道工程分署已於104年6月8日依系爭契約第29條第2項第6款約定，終止系爭契約，已如前述，其即得依上開約定，委請其他廠商完成後續工程之施作，且另行發包施作後續工作所增加之費用及損失，應由天發公司負擔。故下水道工程分署依上開約定，請求天發公司給付施作後續工程所額外增加支出費用之損害，並為抵銷抗辯，自屬可取。
⒉查下水道工程分署於104年6月30日提送系爭工程之中途結算
資料送請監造單位審查，有天發公司104年6月30日天發（101）污水字第0000號函在卷可按（見原審卷二第68頁）。觀諸系爭工程之中途結算書（見原審卷一第288至310頁），該中途結算書之結算明細表、數量計算表等，均有天發公司及監造單位之用印，結算明細總表並經天發公司主任技師所簽認，足徵該中途結算書係由天發公司編列製作後，經監造單位及下水道工程分署審查核准同意，故系爭工程之中途結算金額為6,708萬7,204元，應可認定。
⒊下水道工程分署執後續發包工程之契約詳細價目表、數量計
算表、圖說及工程結算明細表（見原審卷一第311至342頁、卷二第150至153頁），辯以為辦理系爭工程後續施作，另行發包所支出之施工費用為1億9萬2,085元云云，然查：
⑴系爭工程招標預算金額為1億6,312萬5,900元（見本院卷三第
45至46頁），中途結算金額為6,708萬7,204元（見本院卷二第32頁）。系爭工程後續重新招標之預算金額，按一般公共工程慣例，同一工程再行發包標案之預算金額，至多應為原工程預算扣除已核撥工程款項之剩餘金額即9,603萬8,696元(計算式：1億6,312萬5,900－6,708萬7,204)，此有系爭工程之後續工程第1次招標公告之預算金額即8,288萬元可參（見本院卷一第157頁），惟系爭工程之後續工程（第7次招標）決標公告，其預算金額為1億267萬0,000元(見本院卷一第154頁)，超出一般公共工程慣例之再行發包標案預算上限，足見系爭工程後續工程之標案招標條件，已與一般公共工程慣例有異。再者，系爭工程後續工程標案關於「契約是否訂有依物價指數調整價金規定」為『否』之條件，與系爭工程招標時「契約是否訂有依物價指數調整價金規定」為『是』之條件（見本院卷一第156、卷三第48頁），為兩造所不爭執（見本院卷三第71頁），益徵系爭工程與其後續工程之招標條件，非處於同一條件。
⑵系爭工程之短管推進施工預算單價（即7,200、1萬1,400、1
萬7,400元）與後續工程發包預算單價（即8,730、1萬7,120、2萬3,000元）及其差異金額說明（見本院卷二第16至17頁)，係記載主要差異原因係物價調整及施工難易度，然查「營造工程物價（總指數）銜接表」（基期：民國100年＝100，見本院卷第49至51頁），可知系爭工程決標日期101年12月24日及後續工程決標日期105年8月17日所對應之指數為10
0.09及97.73，即營造工程物價指數並無上升之趨勢。下水道工程分署亦自承本件於終止契約後，其仍依據原預算單價編列並公開招標，因廠商評估施工成本後無利潤或利潤有限致廠商無投標意願，經過7次流標，後來提高金額等語（本院卷一第139至140頁、卷三第70頁）。另觀中華民國土木技師公會全國聯合會111年10月17日土技全聯（111）字第000號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）鑑定結果記載：「……該補充說明對於地質狀況及原告天發營造已將大部分較容易施工之土層推進先行施作等，本鑑定認為並無根據，以此來說明地質狀況改變，以及據此將施工單價提高為理由，顯然過於牽強。……被告（即下水道工程分署）將後續工程主要工項之發包單價提高實無理由，……」等語（見外放鑑定報告書第13頁）；復觀系爭工程後續工程主要工項短管推進施工單價分析（即預算單價，見本院卷二第413至415頁），可知後續工程第一次至第三次招標之短管推進施工單價（即7,200、1萬1,400、1萬7,400元），與系爭工程之短管推進施工預算單價相同，顯見第四次至第七次招標係因多次流標，方以物價調整及施工難易度為由提高發包預算單價。從而，鑑定報告書建議以系爭工程之原擬預算單價為後續工程另行發包之合理單價（見外放鑑定報告書第13至14頁)，亦即天發公司主張未完成重新發包之合理金額為7,455萬394元等語（見本院卷二第472頁），較為可取。
⒋依下水道工程分署與監造單位之「新竹市汙水下水道系統第
二期工程設計及監造委託服務」契約書（下稱係爭設計服務契約）第3條第4項約定：「㈡設計服務費：依下列規定付款。…第三期：各分標工程完工、驗收合格並協助辦妥移交接管與結算手續後，逐案給付乙方（即監造單位）按各分標工程結算金額結清設計服務費，並扣除已請領之金額……」(見本院卷一第265頁)，可知前開規劃設計服務工作係包括各分標工程驗收、協助移交接管與結算，有監造單位就系爭設計服務契約之全部領款記錄及系爭工程中途結算驗收紀錄可參（見本院卷一第285至315頁）。是依系爭工程中途結算重新發包損害計算表（見本院卷二第32頁），下水道工程分署請求因系爭契約終止後，所增加支出委外設計規劃費103萬313元（詳如附表二編號壹、一、㈠⒊＋㈡⒊－㈢⒊所示，先不論上開㈡⒊計算金額是否正確，下同），並為抵銷抗辯，即為可取。
⒌基上，天發公司得請求下水道工程分署1,338萬1,717元（詳
如附表一「本院認定」欄所載），經下水道工程分署為附表四編號3所示金額為抵銷後，已無餘額可為請求。
㈣下水道工程分署反訴請求2,960萬530元是否有理？於天發公
司為抵銷抗辯後，得請求之數額為何?⒈下水道工程分署可依系爭契約第29條第6項約定，請求天發公
司給付另行發包施作後續工程所額外增加支出費用之損害，已如前述。兩造不爭執下水道工程分署請求天發公司未完成履約部分，另行發包所增加費用之損失計算方式（見本院卷二第451頁），則就增加支出費用中，關於施工費用部分為1,829萬6,044元【計算式：（附表二編號壹、一、㈠⒈）6,708萬7,204元＋（未完成重新發包之合理金額）7,455萬394元－（附表二編號壹、一、㈢⒈）1億2,334萬1,554元＝1,829萬6,044元】；關於監造服務費、主辦機關工程管理費、委託設計服務費則分別為62萬9,893元、66萬1,021元、103萬313元（詳附表四「本院認定」欄編號1部分，計算方式與施工費用同，但附表二項次壹一、㈡⒉至⒋部分之實際金額尚無法計算，然不影響本件金額之計算，下同）。
⒉天發公司執其於施作系爭工程時，曾向訴外人禾盟國際有限
公司購買有價料，總計支出2,020萬2,541元，上開材料於104年5月1日退場止，僅有使用部分，尚有剩餘相當數量之材料，迄今仍置放於系爭工程工地現場，當時下水道工程分署有向其表示欲價購有價料，則兩造間就此應具買賣關係，價購之金額應進行協議，非由下水道工程分署片面主張價購金額，應以其購買有價料之成本2,020萬2,541元為價購金額之基礎云云。查天發公司不爭執下水道工程分署所核算有價料數量部分（見本院卷二第287-2、453頁），且下水道工程分署就天發公司放置於現場之鋼環應付費部分，均已結算予天發公司(詳工程中途結算明細表，原審卷二第293至296頁)。
另關於天發公司請求覆工蓋板單價部分，經監造單位認覆工蓋板折舊費與鋼環折舊費相同，均以覆工蓋板（或鋼環）費用10之1作為計算折舊費而列入單價分析表，圓形工作井之單價分析表內，即有給付圓形鋼板檔土之鋼板留置費（見原審卷二第185頁），故於計算上開覆工蓋板買斷價格時（見原審卷二第157頁），即以單價分析表內之折舊費之10倍計算買斷費用，應屬合理。從而，天發公司就有價料得為抵銷之金額應為395萬1,431元，逾此部分，則非可取。⒊基上，下水道工程分署可請求天發公司給付額外增加支出2,0
61萬7,271元（見附表四「本院認定」編號1部分），扣除天發公司不爭執之系爭工程施作高程誤差超過契約容許，應扣罰127萬5,202元（見不爭執事項㈥），總計為2,189萬2,473元。然下水道工程分署得請求之上開數額，與天發公司本訴得請求下水道工程分署給付如附表一「本院認定」欄所示金額1,338萬1,717元，兩相抵銷後，下水道工程分署僅就851萬756元（計算式：2,189萬2,473元－1,338萬1,717元＝851萬756元）可為請求，核與天發公司就尚未領取工程款未經本訴抵銷部分、有價料價購金額，及下水道工程分署同意發還後續標案因應地方自治變更工程結算AC刨除工程（見不爭執事項㈥）之金額，共計946萬9,514元（詳如附表四「天發公司抵銷抗辯」欄所示）為抵銷之抗辯後，已無剩餘金額可資請求。是下水道工程分署反訴之請求，亦非可取。
六、綜上所述，本訴部分，天發公司依第10條第1項第1款第1目、第3目、第22條第9項第1款約定，請求下水道工程分署應給付1,758萬9,110元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為天發公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。天發公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另反訴部分，下水道工程分署依系爭契約第29條第2項第6款、第6、7項、施工規範第3.13.2⑴約定，請求天發公司應給付2,960萬530元，及自106年5月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為天發公司敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，天發公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；至於其餘不應准許部分，原判決為下水道工程分署敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，下水道工程分署乃執前詞指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件天發公司之上訴為一部有理由，一部無理由，下水道工程分署之上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 周美雲
法 官 古振暉法 官 汪曉君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
書記官 戴伯勳附表一：（年份：民國；單位：新臺幣，下均同）編號 項目內容 請求金額 請求權基礎 原審認定 本院認定 壹、 天發公司本訴請求1,758萬9,110元： 天發公司本訴請求0元【天發公司提起上訴】： 總計1,338萬1,717元 一、 系爭工程契約第16次估驗款 525萬6,715元（原審卷一第29頁） 系爭契約第10條㈠⒈⑴約定 525萬6,715元 525萬6,715元 二、 系爭契約終止前之保留款 310萬7,395元（原審卷一第114頁） 系爭契約第10條㈠⒈⑶約定 310萬7,395元 310萬7,395元 三、 履約保證金 922萬5,000元（原審卷一第113頁） 系爭契約第22條㈨⒈約定 922萬5,000元 501萬7,607元 貳、 下水道工程分署以系爭契約終止後，其就天發公司未完成履約部分，另行發包所增加之損失4,615萬8,962元主張抵銷（詳見附表二項次壹、一所示） 得以其中4,512萬8,649元主張抵銷（詳見附表二「原審認定」欄項次壹、一所示） 經抵銷後，已無從請求附表二：編號 項目內容 請求金額 請求權基礎 原審認定 壹、 下水道工程分署反訴請求2,960萬530元〈計算式：4,615萬8,962元＋127萬5,202元－1,783萬3,634元〉： 下水道工程分署反訴請求1,934萬5,217元〈計算式：4,512萬8,649元＋127萬5,202元－1,783萬3,634元－922萬5,000元〉【天發公司就1,934萬5,217元、營建署就1,025萬5,313元提起上訴】： 一、 系爭契約終止後，下水道工程分署就天發公司未完成履約部分，另行發包所增加費用之損失4,615萬8,962元〈計算式：7,047萬2,397元＋1億506萬9,502元－1億2,938萬2,937元〉： 系爭契約第29條第㈡⒍、㈥、㈦項約定 系爭契約終止後，下水道工程分署就天發公司未完成履約部分，另行發包所增加費用之損失4,512萬8,649元〈計算式：6,901萬9,776元＋1億280萬5,067元－1億2,669萬6,194元〉： ㈠ 因系爭契約終止，中途結算所支付之費用7,047萬2,397元（原審卷二第148頁B部分）： 因系爭契約終止，中途結算所支付之費用6,901萬9,776元： ⒈ 發包施工費 6,708萬7,204元 6,708萬7,204元 ⒉ 委外監造費 110萬1,989元 110萬1,989元 ⒊ 委外設計規劃費 145萬2,621元 0元 ⒋ 工程管理費 83萬583元 83萬583元 ㈡ 因系爭契約終止，另行發包所支付之費用1億506萬9,502元（原審卷二第148頁C部分）： 因系爭契約終止，另行發包所支付之費用1億280萬5,067元： ⒈ 發包施工費 1億9萬2,085元 1億9萬2,085元 ⒉ 委外監造費 156萬6,123元 156萬6,123元 ⒊ 委外設計規劃費 226萬4,435元 0元 ⒋ 工程管理費 114萬6,859元 114萬6,859元 ㈢ 若系爭契約未終止，下水道工程分署應支付之費用1億2,938萬2,937元（原審卷二第148頁D部分）： 若系爭契約未終止，營建署應支付之費用1億2,669萬6,194元： ⒈ 發包施工費 1億2,334萬1,554元 1億2,334萬1,554元 ⒉ 委外監造費 203萬8,219元 203萬8,219元 ⒊ 委外設計規劃費 268萬6,743元 0元 ⒋ 工程管理費 131萬6,421元 131萬6,421元 二、 系爭工程施作之高程誤差，超過施工規範第3.13.1⑴約定之容許值，應扣罰款127萬5,202元（原審卷一第343頁） 施工規範第3.13.2⑴約定 系爭工程施作之高程誤差，超過施工規範第3.13.1⑴約定之容許值，應扣罰款127萬5,202元 三、 下水道工程分署同意天發公司抵銷之費用1,783萬3,634元： 下水道工程分署同意天發公司抵銷之費用1,783萬3,634元： ㈠ 未領取之工程款 1,334萬3,205元 1,334萬3,205元 ㈡ 有價料（原審卷二第157頁） 395萬1,431元 395萬1,431元 ㈢ AC路面刨鋪費用（原審卷二第156頁） 53萬8,998元 53萬8,998元 貳、 天發公司主張抵銷之費用3,833萬649元： 天發公司主張抵銷之費用922萬5,000元： 一、 系爭工程契約第16次估驗款（詳見附表一項次壹、一所示） 525萬6,715元 已包括於項次壹、三、㈠ 二、 系爭契約終止前之保留款（詳見附表一項次壹、二所示） 310萬7,395元 已包括於項次壹、三、㈠ 三、 履約保證金（詳見附表一項次壹、三所示） 922萬5,000元 得以922萬5,000元主張抵銷 四、 有價料（原審卷二第47至59頁） 2,020萬2,541元 得以其中395萬1,431元主張抵銷，且已包括於項次壹、三、㈡ 五、 AC路面刨鋪費用（原審卷二第156頁） 53萬8,998元 已包括於項次壹、三、㈢附表三：
原判決 天發公司之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 天發公司應給付下水道工程分署1,934萬5,217元，及自106年5月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 下水道工程分署其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由天發公司負擔65％，餘由下水道工程分署負擔。 本判決下水道工程分署勝訴部分於營建署以644萬8,000元為天發公司供擔保後，得假執行。但天發公司如以1,934萬5,217元為下水道工程分署預供擔保，得免為假執行。 下水道工程分署其餘假執行之聲請駁回。附表四：
反訴(即下水道工程分署請求部分) 編號 請求項目 原審請求 天發公司 爭執否 原審認定 於本院認定 1 天發公司未完成履約部分，另行發包之損失 4,615萬8,962元(計算式：施工費＋監造費＋管理費＋委外規劃設計) 有爭執 4,512萬8,649元額外增加支出(計算式：施工費用4,383萬7,735元、監造服務費62萬9,893元、主辦機關工程管理費66萬1,021元) 2,061萬7,271元額外增加支出(計算式：施工費用1,829萬6,044元、監造服務費62萬9,893元、主辦機關工程管理費66萬1,021元、委託規劃設計費103萬0,313元) 2 系爭工程施作之高程誤差超過契約容許值應扣罰款 127萬5,202元 不爭執 127萬5,202元 127萬5,202元 3 總計 2,189萬2,473元(即編號1+2)，於本訴為抵銷後，餘851萬756元 天發公司抵銷抗辯 編號 請求項目 原審請求 下水道工程分署爭執否 原審認定 於本院認定 1 尚未領取工程款 1,334萬3,205元 不爭執 1,334萬3,205元 497萬9,095元（計算式：1344萬3205元-525萬6,715元-310萬7,395元，即附表壹、一、二之被動債權已於本訴經抵銷而消滅） 2 履約保證金 922萬4,500元 不爭執數額 922萬4,500元 0元（已於本訴經抵銷而消滅） 3 覆工蓋版等材料之價購金額 2,020萬2,541元 不爭執395萬1,431元 395萬1,431元 395萬1,431元 4 後續標案因應地方自治變更工程結算AC刨除工程應予扣減 53萬8,988元 不爭執 53萬8,988元 53萬8,988元 總計 946萬9,514元